Toute libéralité doit contenir un élément matériel, de nature objective : un appauvrissement du disposant corrélatif à un enrichissement sans contrepartie du gratifié. Un rapport de causalité doit exister entre l’un et l'autre. Mais ce rapport peut être indirect. Ainsi dans l’assurance-vie, le capital reçu par le bénéficiaire provient des primes versées par le souscripteur par l’intermédiaire de l'assureur.

D’autre part l’appauvrissement et l’enrichissement doivent en principe être équivalents. Or le montant des primes versées est différent de celui du capital reçu par le bénéficiaire.

Mais l’objet de la libéralité n’est pas le capital versé par l'assureur car celui-ci, par application du mécanisme de la stipulation pour autrui, n’a jamais transité par le patrimoine du souscripteur. En réalité, le bénéficiaire se voit attribuer, par son acceptation, un droit de créance conditionnelle contre l’assureur . Il ne peut en effet acquérir un droit de propriété certain sur un capital qui ne sera peut-être jamais dû.

Pour illustrer cette analyse, les auteurs proposent l’exemple de la donation d'un billet de Loterie nationale. Elle a pour objet un droit de créance conditionnelle contre la Loterie nationale, et non le prix du billet. Ce dernier ne représente que la valeur de la donation. Si le billet est gagnant, le donataire recevra une somme d’argent qui n'a jamais appartenu au donateur.

Le mécanisme est identique dans l’assurance-vie : l’objet de la libéralité est une créance conditionnelle contre l’assureur. Il faut remarquer que cette condition ne peut être que suspensive (condition de la réalisation du risque) et n’affecte que la créance du bénéficiaire et non le contrat d’assurance-vie, lequel s’exécute immédiatement entre le stipulant et le promettant (notamment par le paiement des primes).

Or la valeur de ce droit de créance conditionnelle est bien égale au montant des primes payées par le souscripteur. C’est le prix payé par ce dernier pour faire acquérir au bénéficiaire son droit. Le montant de la libéralité est donc fixé par le total des primes versées à l’assureur, dont s’est appauvri le souscripteur, et équivaut à l’enrichissement du bénéficiaire qui acquiert un droit de créance conditionnelle.

Certains auteurs soutiennent qu’il n'y aurait pas appauvrissement du stipulant, et par conséquent pas de libéralité, si les primes sont modiques . Cette opinion expliquerait la règle de l’article L 132-13 C. ass. qui écarte le capital et les primes du rapport et de la réduction, sauf pour les primes manifestement exagérées. Il n’y aurait donation que si les primes sont excessives , le montant de la libéralité étant égal à celui de l’excès.

Mais cette analyse doit être rejetée. D'une part il est impossible de déduire d'une mesure ponctuelle telle que l’article L 132-13 C.ass. la qualification de l'opération. La meilleure preuve en est que la solution contraire peut être tirée de ce texte : si le législateur de 1930 a jugé nécessaire d’écarter les règles civiles du rapport et de la réduction, c’est qu’il considérait que l’assurance-vie réalisait une donation .

D’autre part le critère de l'appauvrissement du donateur est objectif : toute dépense, aussi modique soit-elle, constitue un appauvrissement. Il serait subjectif et aléatoire de soumettre l’existence d'une libéralité à une notion d’exagération, au demeurant très délicate à définir. La libéralité est constituée dès qu’il y a versement de primes, l’exagération n'étant la condition fixée par le législateur que pour décider du rapport ou de la réduction.

Il convient donc de reconnaître que l’élément matériel de la libéralité est présent dans l’assurance-vie attribuée à titre gratuit : le souscripteur s’est appauvri du montant des primes et le bénéficiaire a reçu un bien de valeur équivalente, c’est-à-dire un droit de créance conditionnelle contre l’assureur.

L’équivalence de l’appauvrissement et de l’enrichissement existe aussi bien dans une véritable assurance, où la prime est modique mais le versement du capital aléatoire, que dans une opération de capitalisation où les primes sont plus élevées mais le versement du capital quasiment certain. La corrélation entre la valeur des primes et celle du droit de créance conditionnelle est ainsi évidente, même si le droit de créance dans une opération de capitalisation est affecté plutôt d’un terme que d’une véritable condition suspensive.

Outre l’élément matériel, toute libéralité doit contenir un élément psychologique, de nature subjective : l’intention libérale.

L’animus donandi exprime la volonté du disposant de gratifier sans contrepartie un tiers. Il est donc absent si la donation a un but rémunératoire . La Cour de cassation a aussi décidé, à propos de deux contrats d'assurance en cas décès souscrits par chaque époux au profit de l’autre, que la réciprocité caractérisait la prévoyance et excluait l’intention libérale : cet arrêt est toutefois unanimement contesté . En effet les donations classiques entre époux, dont personne ne songerait à contester le caractère libéral, sont souvent réciproques et correspondent de toute évidence à un objectif de prévoyance.

L’animus donandi suppose qu'il y ait dessaisissement actuel et irrévocable de la chose donnée, conformément à l'article 894 C. civ. et à l’adage Donner et retenir ne vaut . Or l’assurance-vie réalise bien un tel dessaisissement.

D’une part, il est actuel puisque le stipulant s’appauvrit des primes tandis que le bénéficiaire acquiert dès sa désignation un droit propre et direct sur le bénéfice de l’assurance-vie.

D’autre part, il est irrévocable dès l'instant où le bénéficiaire a accepté la stipulation faite à son profit, le rachat devenant ainsi impossible par application de l’article L 132-9 C. ass. La Cour de cassation a décidé en effet qu’il ne pouvait exister aucune donation tant que la faculté de rachat restait ouverte au stipulant . La doctrine l’affirmait dès la fin du XIXè siècle et les commentateurs de l’arrêt ont approuvé cette solution. Dès l’acceptation, le droit de créance conditionnelle appartient au bénéficiaire : la créance n’est pas encore exigible mais le droit existe.

Mais de quelle acceptation s’agit-il ? Est-ce l’acceptation de la police d’assurance-vie (art. 1121 in fine C. civ. et L 132-9 C. ass.) ou celle de la donation (art. 894 et 932 C. civ.) ? Il est essentiel de bien distinguer ces deux actes. Le premier rend parfaite la stipulation pour autrui en permettant au bénéficiaire d’exprimer par un acte positif son consentement à l’opération. A défaut, le principe de l'autonomie des volontés empêcherait le bénéficiaire d’acquérir à titre définitif un droit qui s’est formé en dehors de sa volonté. L’acceptation de l’assurance-vie peut être expresse ou tacite, pourvu qu’elle soit claire et non équivoque. Le second acte n’est que la manifestation de l'accord de volonté du gratifié, nécessaire à la formation de tout contrat. Comme la donation elle-même, son acceptation doit en principe être passée par acte authentique.

Il s’avère que seule l’acceptation de l’assurance-vie est nécessaire. Elle paralyse la faculté de rachat et rend donc irrévocable le dessaisissement du souscripteur. Elle manifeste ipso facto la volonté du bénéficiaire de profiter de la libéralité qui lui est faite. Le principe de solennité de la donation et de son acceptation n'est pas violé puisque les donations indirectes, dont l’assurance-vie attribuée à titre gratuit est une application, en sont dispensées. L’acceptation de cette libéralité peut donc être simplement tacite. Elle peut même intervenir après le décès du souscripteur, ainsi que l’affirme explicitement l'article L 132-12 C.ass., ce qui crée un cas exceptionnel de validité des donations à cause de mort. En effet toute donation doit en principe être acceptée du vivant du donateur. Cette règle propre à l’assurance-vie déroge donc au droit commun des libéralités.

L’attribution à titre gratuit du bénéfice de l’assurance sur la vie au profit d'un tiers contient les deux éléments, matériel et psychologique, constitutifs d'une libéralité. Elle doit donc être qualifiée comme telle.

Mais les caractères de cette libéralité méritent d’être précisés.

Il s’agit d’une donation entre vifs (A), réalisée de façon indirecte (B).

La question de savoir si l’attribution du bénéfice de l’assurance-vie, et plus particulièrement de l’assurance en cas de décès, peut être qualifiée de legs mérite d’être posée. En effet le bénéficiaire non acceptant peut toujours être révoqué, comme un légataire. Son droit n’est consolidé qu’au jour du décès de l’assuré, et, telle une disposition testamentaire (art. 1039 C. civ.), l’attribution à titre gratuit du bénéfice d'une assurance sur la vie est présumée faite sous la condition de l’existence du bénéficiaire à l’époque de l’exigibilité du capital ou de la rente garantis (art. L 132-9 al. 4 C. ass.). Le droit du bénéficiaire pourrait donc être apparenté à un droit successoral.

Mais cette hypothèse est écartée définitivement par l’idée selon laquelle la désignation du bénéficiaire lui transfère immédiatement un droit de créance conditionnelle contre l’assureur. Le dessaisissement du souscripteur est actuel et s’opère donc entre vifs. Le bénéficiaire acquiert, rétroactivement au jour de la souscription, un droit propre et direct sur le bénéfice de la police. Dès son acceptation, le dessaisissement est irrévocable et la donation entre vifs est parfaite. Avant l’acceptation la donation n’est encore qu’en germe, mais cela n’est pas dérogatoire au régime de droit commun des donations, qui l’exige pour la formation de la donation.

Le bénéficiaire acquiert son droit entre vifs. Ce dernier ne peut pas avoir une nature successorale puisque le capital ou la rente garantis sont transmis en dehors de la succession du souscripteur assuré, car ils n’ont jamais fait partie de son patrimoine. Le montant de la libéralité est représenté par le total des primes versées par le souscripteur durant sa vie, et non par le capital assuré.

Par conséquent, hormis l'hypothèse où l’acceptation n’intervient qu’après le décès du souscripteur et crée ainsi un cas exceptionnel de validité d’une donation à cause de mort, l’assurance-vie opère une donation entre vifs.

Cette qualification induit des conséquences importantes à propos de la capacité des parties. Le souscripteur doit jouir de la capacité de donner entre vifs : il ne peut donc jamais s’agir d'un mineur (qui est frappé en la matière d'une incapacité de jouissance) et le majeur protégé doit se faire autoriser ou assister selon le régime applicable. Quant au bénéficiaire, il doit avoir la capacité de recevoir à titre gratuit. Seuls le tuteur, le médecin et le ministre du culte restent frappés d’une incapacité de jouissance (art. 907 et 909 C. civ.). Dans les autres cas, c’est le tuteur du majeur ou un ascendant du mineur qui représente l’incapable pour l’acceptation de la donation.

Toutefois le régime de l’assurance-vie introduit une nouvelle dérogation au droit commun des libéralités. L’article L 132-8 al. 4 C. ass. permet en effet de stipuler au profit d’enfants à naître, alors que l’article 906 C. civ. réserve la capacité de recevoir à titre gratuit entre vifs aux personnes conçues au moment de la donation. En effet, par faveur pour une opération de prévoyance, l’article L 132-8 dispose clairement que la désignation bénéficiaire d’enfants à naître dans une assurance-vie est considérée comme faite à personne déterminée, ce qui autorise la stipulation pour autrui.

Conformément au droit commun des incapacités, l’assureur n'a pas à vérifier la capacité du souscripteur et du bénéficiaire. Seul un régime de nullité protège l’incapable et sanctionne l’acte litigieux. La responsabilité de l'assureur ne peut être recherchée, sauf bien sûr s’il avait connaissance de l’incapacité.

L’assurance sur la vie emprunte le mécanisme de la stipulation pour autrui, qui est un acte neutre, c’est-à-dire qu’il peut être le support d'un acte onéreux comme d’un acte gratuit (art. 1121 C. civ.). Par conséquent l’attribution gratuite du bénéfice de l’assurance-vie ne prend pas les apparences d’un acte onéreux et ne peut donc pas être qualifiée de donation déguisée. La donation est bien ostensible : il n’y a aucune simulation car il n’y a pas de déclaration mensongère sur l’origine des fonds.

Par contre la stipulation pour autrui est bien une disposition indirecte. L’attribution du bénéfice de l’assurance sur la vie, lorsqu’elle réalise une libéralité, doit donc être qualifiée de donation indirecte, dans les rapports entre le souscripteur et le tiers bénéficiaire (elle constitue toujours un acte onéreux dans le contrat principal entre le stipulant et le promettant). Cette nature explique notamment pourquoi elle est affranchie des règles de forme des donations, qui exigent normalement un acte notarié pour la donation comme pour son acceptation (art. 931 et 932 C. civ.).

La donation se réalise par l’intermédiaire de l'assureur, qui acquiert les primes et paie les sommes assurées. Il n’y a en effet aucune transmission directe du patrimoine du disposant à celui du bénéficiaire.

L’assurance-vie dont la valeur patrimoniale est attribuée à titre gratuit à un tiers constitue donc une donation indirecte entre vifs. Rien ne s’oppose alors à son incorporation dans une donation-partage ou un testament-partage. Si cela lui rend applicable les règles successorales du rapport et de la réduction ainsi que les droits de mutation à titre gratuit, cette opération permet en revanche de garantir les modalités du partage et de l’attribution bénéficiaire, tout risque de requalification de la police se trouvant écarté du fait que le juge n'aura pas à connaître d’un contrat incontestable.

Enfin la nature libérale de l’attribution gratuite du bénéfice de l’assurance sur la vie entraîne des conséquences importantes, méritant une étude à part entière : mise en œuvre de l’article 1422 C. civ. au jour de l’acceptation, applicabilité des causes de révocation des donations et soumission (toutefois largement dérogatoire) au régime des successions.