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Les principales innovations de la 
Loi de Sauvegarde des Entreprises

Révolution ? Peut-être pas, mais certainement bouleversement profond du droit des entreprises en difficultés.

La loi du 26 juillet 2005, à l'exception de quelques dispositions mineures relatives aux sanctions pouvant frapper les dirigeants, entrera en vigueur le 1er janvier 2006. Elle sera applicable aux procédures ouvertes à compter de cette date, les procédures antérieures restant soumises au cadre légal actuel issu de la loi du 1er mars 1984 (règlement amiable) et du 25 janvier 1985 (redressement et liquidation judiciaire).

La loi nouvelle est applicable aux personnes morales de droit privé, aux commerçants et artisans, personnes physiques, mais également à toutes personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé.

Les agriculteurs demeurent soumis, pour l'essentiel, à la loi du 30 décembre 1988 et notamment à la procédure de règlement amiable qui leur est spécifique.

L'esprit de la loi peut être ainsi résumé : Anticipons le plus possible l'appréhension des difficultés de l'entreprise afin de pouvoir, autant que faire ce peut, la maintenir en activité et sauver les emplois.

Plusieurs types de procédures sont instaurés pour permettre cette anticipation.

Ceux qui n'auront pas su (ou voulu) les utiliser seront soumis aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire " nouvelle formule " qui favorise le plan de cession et la cession des actifs.

Les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire n'étant pas profondément modifiées, nous examinerons plus particulièrement les procédures nouvelles : la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde.

  Les nouvelles procédures de conciliation :

Le nouveau cadre législatif est le fruit de cinq années de réflexions et il constitue le prolongement de la réforme des Tribunaux de Commerce et des professions d'Administrateur et de Mandataire Judiciaire.

L'originalité majeure de la loi du 26 juillet 2005 est la création d'une procédure dite de " sauvegarde ".

Cette procédure, inconnue jusqu'alors, constitue la colonne vertébrale du nouveau dispositif mis en place.

Avant de présenter succinctement cette nouvelle procédure, il convient de s'intéresser aux mesures de préventions qui se trouvent sensiblement renforcées.

La procédure d'alerte, déjà appliquée par certains Tribunaux de Commerce est désormais codifiée (article L.611-3 du Code de Commerce).

Ainsi, le Président du Tribunal de Commerce peut convoquer tout chef d'entreprise pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation " lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure (qu'il) connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ".

Le Président du Tribunal peut, que le chef d'entreprise soit présent ou non à cette convocation, obtenir du Commissaire aux comptes, des membres du personnel, des organismes sociaux et bancaires, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

Le Tribunal du Tribunal de Commerce pourra également faire application de ces dispositions lorsque le chef d'entreprise n'aura pas satisfait à l'injonction de déposer ses comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables.

Ces mesures de contrôles pouvant impliquer une gestion relativement lourde pour les Greffes des Tribunaux concernés, il serait souhaitable, ce qui est envisagé, que la gestion des procédures collectives soit confiée à certains Tribunaux de Commerce qui deviendraient spécialisés.

Sur ce point, la parution d'un décret est envisagée par le Gouvernement au début de l'année 2006.

Le législateur a, par ailleurs, tiré les leçons de l'échec relatif de la procédure de règlement amiable de la loi du 1er mars 1984.

Il confère un cadre légal au mandat ad hoc (article L.611-3 de la loi nouvelle).

Le Président du Tribunal (de Commerce ou de Grande Instance) a toute latitude pour déterminer la mission du Mandataire ad hoc.

Cette procédure du mandat ad hoc peut être tout à fait opportune lorsqu'il s'agit d'agir rapidement et de régler une difficulté ponctuelle et ciblée à laquelle l'Entreprise doit faire face.

Toujours dans le cadre de la prévention, la loi du 26 juillet 2005 " institutionnalise " une procédure de conciliation (article L.611-4 et suivants).

Cette procédure est ouverte à toute personne morale de droit privé ou toute personne physique (commerçant, artisan, profession indépendante ou libérale) qui " éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours ".

La notion de cessation des paiements ne constitue plus, comme auparavant, la charnière incontournable entre les procédures amiables ou de conciliation et les procédures collectives.

C'est une innovation fondamentale de la loi nouvelle.

Selon la définition qu'en a donné la Cour de Cassation, à savoir : " l'impossibilité de faire face avec son actif disponible à son passif exigible ", une entreprise confrontée à une difficulté d'ordre juridique, économique ou financier, ce qui est très large et fort imprécis, pourra demander la mise en œuvre d'une procédure de conciliation à condition que sa cessation des paiements ne remonte pas à plus de 45 jours.

Ce délai de 45 jours suscitera probablement de nombreux débats ; Comment, avec certitude, fixer une date de cessation des paiements au 46ème ou au 44ème jour précédent la requête aux fins d'ouverture de la procédure de conciliation ?

Le Président du Tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face (article L.611-6).

Le Président désigne un conciliateur qui a pour mission de favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise.

La durée de la procédure de conciliation est de quatre mois avec possibilité d'un mois supplémentaire.

Le Conciliateur peut obtenir tous renseignements utiles à l'accomplissement de sa mission (de façon similaire à ce que peut obtenir le Président du Tribunal dans le cadre de la procédure d'alerte) si, pendant la procédure de conciliation, un créanciers poursuit le débiteur, le Juge pourra appliquer les dispositions des articles 1244-1 et suivants du Code Civil (délai de paiement pour une durée maximale de deux ans).

Si le Conciliateur ne parvient pas à établir un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers, le Tribunal met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.

En présence d'un accord, deux hypothèses sont possibles : le Président du Tribunal peut " constater " l'accord ou bien " l'homologuer ".

La décision " constatant " l'accord n'est pas soumise à publication et n'est pas susceptible de recours.

En revanche, à la demande du débiteur, et lorsque certaines conditions sont réunies (article L.611-8), le Président peut, après avoir entendu les parties (débiteur, créanciers, les membres du Comité d'entreprise ou les délégués du personnel, le Ministère public, les représentants de l'Ordre professionnel dont dépend le cas échéant le débiteur), homologuer l'accord.

Le jugement d'homologation est déposé au Greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance, et il fait l'objet d'une mesure de publicité. Il est susceptible de tierce opposition dans un délai de 10 jours à compter de cette publicité.

L'accord homologué entraîne, pour les créanciers, les conséquences suivantes :

L'accord homologué suspend, pendant la durée de son exécution, toute action en justice et toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur, dans le but d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet.

Les coobligés et les cautions peuvent se prévaloir des dispositions de l'accord homologué.

En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti dans l'accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur, en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, sont payées pour le montant de cet apport par privilège avant toutes les créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation.

Cela s'applique également aux personnes qui fournissent, dans l'accord homologué, un nouveau bien ou servie.

Il s'agit là de la création d'un nouveau privilège pour les créanciers qui pourrait être intitulé " privilège de conciliation ".

Enfin, l'accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d'émettre des chèques, conformément à l'article L.131-73 du Code Monétaire et Financier.

En résumé :

Il faut retenir que la procédure de conciliation peut être mise en œuvre à la demande du débiteur, même s'il se trouve en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours ; L'accord de conciliation peut être homologué et publié, et il est dans cette hypothèse susceptible de recours.

Les coobligés et les cautions peuvent se prévaloir des dispositions de l'accord homologué, et les créanciers qui ont consenti un apport ou fourni un bien pendant la période de conciliation seront privilégiés en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

  La procédure de sauvegarde :

C'est le pilier central qui soutient l'édifice de la loi du 26 juillet 2005.

Le législateur a clairement voulu que cette procédure constitue la procédure de droit commun ; Il s'agit d'une " main tendue " par le législateur au chef d'entreprise, en l'invitant à se mettre sous la protection de la justice pour surmonter des difficultés non-irréversibles.

Selon l'article L.620-1 du Code de Commerce, cette procédure de sauvegarde est ouverte sur demande d'un débiteur " qui justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise, afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif ".

Contrairement à la procédure de conciliation ci-dessus évoquée, la procédure de sauvegarde implique l'absence de constatation d'un état de cessation des paiements. Cette procédure est applicable aux entreprises agricoles.

Le Tribunal statue en Chambre du Conseil et il ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois.

Le Tribunal désigne un Juge-Commissaire, un Administrateur et un Mandataire Judiciaire, et il invite le Comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise.

Le fonctionnement de cette procédure de sauvegarde est relativement voisin de ce qu'était la procédure de redressement judiciaire sous l'empire de l'ancienne législation.

Certains créanciers peuvent demander à être désignés contrôleurs.

Pour certaines entreprises (seuil fixé par décret), deux Comités de créanciers seront constitués : l'un regroupera les établissements de crédit et l'autre les principaux fournisseurs de biens ou de services.

Les dispositions relatives à la déclaration des créances, à leur vérification ou au droit du créancier revendiquant, ne sont pas sensiblement modifiées au regard du droit positif applicable en cas de redressement judiciaire.

Il faut toutefois noter que les créances non-déclarées ne sont pas éteintes ; Les créanciers retrouveront donc leur droit de poursuite à l'issue de la procédure.

Le délai de l'action en relevé de forclusion est réduit d'un an à six mois.

Les créanciers postérieurs au jugement d'ouverture sont également soumis, ce qui est nouveau, à l'obligation de déclarer leur créance (article L.622-24 - 5ème alinéa).

Le jugement d'ouverture suspend, jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant de la liquidation, toute action contre les personnes physiques, coobligés, ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome.

Le Tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le Tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation.

Ce plan de sauvegarde peut comporter l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités.

Le Trésor public, les organismes de sécurité sociale peuvent, ce qui constitue une innovation, accepter concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur " dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales du marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation " (article L.626-6).

La durée du plan est maintenue dans les limites antérieures : 10 ans pour tous les débiteurs concernés, 15 ans pour les agriculteurs.

En résumé :

Une procédure de sauvegarde peut être ouverte à la demande du débiteur qui ne se trouve pas en état de cessation des paiements.

Le débiteur bénéficie de la suspension des poursuites et le principe est celui du maintien en place du ou des dirigeants.

Le rôle des créanciers est renforcés : contrôleurs et comités de créanciers.

Tous les créanciers antérieurs et postérieurs doivent déclarer leur créance.

Pour conclure, seront citées trois autres innovations importantes de la loi du 26 juillet 2005 :

La loi réduite le champ des actions en responsabilité à l'égard des créanciers pour " soutien abusif ". Ainsi, l'article L.650-1 dispose que " les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ".

Il s'agit incontestablement d'une victoire des dispensateurs de crédits…

En revanche, contredisant la jurisprudence de la Cour de Cassation, la loi édicte que " tout avis à tiers détenteur, toute saisie-attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier après la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci ".

Les discussions sur l'existence d'une créance " en germe " avant ou après le jugement d'ouverture sont donc dépassées.

La mesure de sûreté pourra être annulée, tout comme un paiement pour dette échue effectué après la date de cessation des paiements (article L.632-2).

Enfin, le redressement judiciaire persiste, mais il est profondément modifié par la suppression du plan de cession.

La seule issue du redressement judiciaire est le plan de continuation.

La question sur l'avenir de la procédure de redressement judiciaire est clairement posée. C'est l'une des grandes interrogations suscitées par ce texte.

Le plan de cession devenant une des solutions de la liquidation judiciaire, les procédures de liquidation judiciaire risquent de prendre le pas sur les procédures de redressement.

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