L'année 2005 voit s'accroître une tendance quant à la responsabilité du banquier du fait de l'octroi de concours. D'un côté, la jurisprudence accroît les cas de responsabilité, de l'autre le législateur tente de les limiter.

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  La Cour de Cassation, dans différents arrêts du 12 juillet 2005, a pour l'essentiel actualisé sa jurisprudence. Elle a toutefois innové en mettant en avant un devoir de mise en garde du banquier.

L'hypothèse est la suivante : " Après avoir analysé les facultés contributives des époux X..., en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d'appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu'avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l'égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ; qu'elle a légalement justifié sa décision de ce chef ".

Cette décision, qui marque le passage d'un devoir de conseil à un devoir de mise en garde, semble donc remettre en considération un principe bien acquis, selon lequel il n'appartenait pas au banquier de s'ingérer dans les affaires de son client. Il n'était pas juge de l'opportunité de la demande de concours. Désormais, il semble qu'il soit parfois invité à se poser la question.

  A l'inverse, dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005, relative à la sauvegarde des entreprises, le législateur a voulu limiter la responsabilité des banques qui acceptent de prêter leur concours à des entreprises en difficulté.

Le texte est l'article L 650-1 du Code de Commerce, qui prévoit que les créanciers ne peuvent être tenus responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles.

Cette disposition est appelée, en français officiel, privilège de nouvel apport ou plus fréquemment privilège de " new money ". En apparence, il s'agit d'un avantage offert aux banques. Cependant, il n'est pas certains qu'elles en retirent un avantage effectif. Les notions utilisées par le législateur n'ont pas tout à fait court jusqu'à présent. Sans être révolutionnaires, elles contiennent une part de nouveauté, dont les contours devront être précisés par les juges.

Dans les deux cas, on s'aperçoit que le rôle du juge est central dans l'appréciation de la responsabilité. Il se prononcera au cas par cas. On peut donc prévoir le développement de l'écrit dans les relations entre les banques et leurs clients. Il n'est pas dit que ceux-ci en bénéficient toujours car, pour éviter un risque de responsabilité, la banque pourrait carrément les écarter d'un financement.