La question de savoir si le propriétaire d'un local donné en location à usage commercial a la faculté d'exercer lui-même une activité similaire à celle de son locataire ou de donner à bail, dans le même immeuble ou dans un immeuble voisin, un autre local à une personne qui exerce la même activité que le premier locataire a été souvent débattue en doctrine et en jurisprudence.

La réponse dépend en réalité de l'analyse qui est faite de l'article 1719-3 du Code Civil imposant au bailleur de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail.

La Cour de Cassation avait, dans un premier temps, consacré l'existence d'une garantie légale au profit du locataire en l'absence de clause expresse d'exclusivité.

Cette jurisprudence a été abandonnée par un arrêt de principe abondamment commenté aux termes duquel la Cour de Cassation a jugé que "sauf intention de nuire ou circonstances particulières, le bailleur a le droit, dans le silence du bail, d'exercer dans un autre local de l'immeuble le même commerce que son locataire". (Cassation, 3ème Chambre civile, 25/02/1975)

En l'absence d'une clause d'exclusivité, le locataire pourra toutefois engager une action en concurrence déloyale en établissant un comportement fautif caractérisé de son bailleur.

L'exclusion de la garantie légale renvoie les parties à l'exécution de leur contrat.

Les rédacteurs de baux commerciaux et les conseils des parties signataires doivent donc être vigilants sur le contenu et la portée des clauses d'exclusivité et de non-concurrence.

Selon le principe applicable en la matière, ces clauses doivent être limitées dans le temps et dans l'espace (cf. notamment Cassation, 3ème Chambre civile, 8/01/1997).

De même, la clause d'exclusivité consentie à un locataire ne peut faire obstacle à l'exercice des droits antérieurement acquis par un autre locataire et empêcher l'exploitation d'un commerce déjà existant. A défaut de stipulation contraire, la clause de non-concurrence sera transmise aux ayants-droit du bailleur, ainsi qu'aux héritiers du locataire et à l'acquéreur du fonds, cessionnaire du droit au bail.

Par un arrêt récent, la 3ème Chambre civile de la Cour de Cassation a apporté une pierre nouvelle à l'édifice des clauses de non-concurrence et d'exclusivité insérées dans les baux commerciaux. Il s'agit d'un arrêt du 3 mai 2007 (publié au Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, N° de pourvoi : 06-11591).

Il résulte du rappel des faits que, pour un ensemble de baux commerciaux conclus au sein d'un même immeuble, avait été insérée à la charge des bailleurs et des preneurs une clause de non-concurrence aux termes de laquelle chaque cocontractant s'interdisait d'exercer une activité déjà exercée par un autre locataire de l'immeuble.

Il s'avère que cette clause de non-concurrence et d'exclusivité n'avait pas été reproduite dans des baux postérieurs consentis par le même bailleur. Le bailleur s'était ainsi "affranchi" de cette clause de non-concurrence, tout en ne l'imposant pas à ses nouveaux locataires.

La situation était donc la suivante : Au sein d'un même immeuble, un locataire était soumis à une clause de non-concurrence, alors que d'autres locataires étaient dispensés de cette obligation contractuelle.

Le Juge était confronté à une difficulté.

Selon l'article 1134 du Code Civil, les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et se trouve également affirmé, dans notre droit, le principe de l'effet relatif des contrats.

Passant outre, le Juge du fond (Cour d'Appel de MONTPELLIER, 23/11/2005) et la Cour de Cassation dans cet arrêt du 3 mai 2007 ont jugé qu'une clause de non-concurrence insérée dans un seul des baux créait "un déséquilibre entre les obligations et les droits de chacune des parties ; une telle clause devait demeurer commune à tous les preneurs et perdurer dans le temps…"

La Cour Suprême valide la décision de la Cour d'Appel qui a prononcé la résolution de la clause de non-concurrence litigieuse à compter de la date de l'assignation.

En résumé, tous les preneurs et tous bailleurs d'un même immeuble (ou d'une même galerie commerciale !) doivent être placés sur un pied d'égalité.

Il s'agit là d'une véritable limite à la liberté contractuelle, certains bailleurs ou certains preneurs pouvant avoir des intérêts légitimes que d'autres n'auront pas à prévoir l'insertion d'une clause de non-concurrence dans leur bail.

Au surplus, l'arrêt précité impose de s'assurer, avant la signature d'un bail, des clauses qui pourraient ou auraient pu être insérées dans les baux consentis au sein du même ensemble immobilier.

Cet arrêt présente donc un intérêt pratique évident pour les praticiens des baux commerciaux, mais il intéresse plus généralement le droit des contrats.

Le Juge se réserve en effet la possibilité, au détriment de la liberté contractuelle, de prononcer l'annulation ou la résolution d'une clause en considérant qu'elle n'a pas été exécutée de bonne foi par l'un des cocontractants.

Il s'agit d'une nouvelle illustration du recul de la liberté contractuelle dans notre droit positif.

Il n'est pas sûr que cette vision judiciarisée soit plus garante de la sécurité juridique que tout acteur de la vie économique est en droit d'attendre.