" Ayant rendu pour de l’argent une sentence injuste, Sisamnès avait été, sur ordre de Cambyse, égorgé, écorché de la tête aux pieds ; dans la peau arrachée de son corps Cambyse avait fait tailler des bandes de cuir qu’on avait tendues sur le siège où Sisamnès s’asseyait pour rendre la justice ; et, le siège une fois recouvert de ces bandes, il avait désigné pour être juge à la place de Sisamnès, qu’il avait fait mettre à mort et écorcher, le fils de Sisamnès, en lui commandant de se rappeler sur quel siège il était assis quand il rendait la justice " (Hérodote V 25 in Pierre Truche " Juger, être jugé " Fayard p 49). Fort heureusement, la mode n’est plus à ce genre de siège à lanière. Les décisions de justice mal assises passent cependant les modes.

A leur sujet, notre droit prévoit que " l’État est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice. Cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice " (article L 781-1 alinéa 1 du Code de l’Organisation Judiciaire). Jusqu’alors, la faute lourde était définie restrictivement comme celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat normalement soucieux de ses devoirs n’y eût pas été entraîné (Civ. 1^ère 13 octobre 1953 Bull. I n° 224). Après certains juges du fond, la formation la plus solennelle de la Cour de Cassation a enlevé beaucoup de sa lourdeur à cette faute. L’arrêt de l’Assemblée Plénière du 23 février 2001 la reconnaît désormais dans " toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi " (D 2001 jurisprudence p. 1752 note Ch. DEBBASCH - JCP G 2001 II 10583 note J.J. MENURET).

Avatar heureux d’une triste affaire (l’arrêt a été rendu au sujet du meurtre de Bernard LAROCHE par Jean-Marie VILLEMIN - père du petit Grégory - et admet la possibilité d’une responsabilité de la justice), cette décision est marquée par l’air du temps où la mode est à l’allégé et à l’indemnisation. En dehors même des cas de responsabilité sans faute, le temps n’est plus où l’on n’accordait d’indemnité qu’en présence d’une faute avérée. Aujourd’hui, le constat d’un préjudice conduit à la recherche d’une réparation, à quoi une simple poussière de faute peut obliger. Les acteurs sociaux sont de longue date soumis à ce régime par les juges, qui traquent cette poussière avec un zèle à rendre jaloux un technicien de surface. Par contraste, le régime de responsabilité que les juges s’appliquaient à eux-mêmes apparaissait poussiéreux et nuisait à la crédibilité de la justice, qui voyait la paille dans l’œil du justiciable mais pas la poutre dans le sien. Pour ses propres actes, la justice modifie donc le tarage de sa balance. Entendant préserver sa sérénité, elle ne va pas jusqu'à admettre l’indemnisation d’une faute simple. Les bons auteurs évoquent cependant cette perspective (R. MARTIN " La justice en faute lourde ou simple " Procédures mai 2001-8 p 4 - T. CLAY "  Petite chronique judiciaire : la faute du magistrat " D 2001 n° 30 Point de vue p. 2420). Ainsi le jour viendra sans doute où le justiciable victime du mauvais fonctionnement de la justice bénéficiera d’une indemnisation, aux frais du contribuable. L’aspect disciplinaire ne sera évoqué que pour mémoire. Il ne paraît pas remplir les volumes de jurisprudence, mais la nécessaire protection de l’indépendance des magistrats oblige à la modération en la matière.

Pour favorable que soit cette évolution, elle ne balaie pas toute interrogation sur la responsabilité des juges. Si l’on s’élève du niveau particulier d’un procès plus ou moins loupé au niveau général de marche de la société, on est frappé de l’accroissement considérable du rôle - et donc de la responsabilité - du juge. Voici dix ou quinze ans l’autorité judiciaire, selon les termes de l’article 66 de la Constitution, était soumise à la loi nationale et à ceux qui l’édictaient, ou étaient censés le faire, les hommes politiques.

Celui qui après avoir passé ces deux dernières lunes sur la planète Mars revient dans notre beau pays ne doit plus reconnaître son paysage judiciaire. Le pouvoir judiciaire, selon les termes de l’article 10 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, a jeté sa gourme. Les grandes robes ne cachent plus de petites compromissions. L’inféodation au pouvoir politique a disparu. Toute grande offensive pâtit toutefois de dégâts collatéraux et dans son mouvement le balancier décrit parfois une trajectoire incertaine. Parlez-en à Michel ROUSSIN ou Dominique STRAUSS-KAHN, que l’arrêt du 23 février 2001 ne suffira peut-être pas à consoler. Mais ne jetons pas le bébé avec l’eau du bain, on ne peut que se féliciter de ce mouvement.

Par contre, l’inquiétude point lorsqu’il semble que le juge n’applique pas la loi qui s’impose à tout à chacun, mais celle qu’il se donne à lui-même, quelles que soient ses intentions par ailleurs. Et les vieilles antiennes de resurgir : summum jus, summa injuria, Dieu nous préserve de l’équité des parlements... Maxime inséparable de l’arrêt PERRUCHE (C. Cass. Ass. Plén. 17 novembre 2000 JCP 2000 II 10438) où la volonté d’indemnisation a poussé les juges à considérer en substance que la vie ne valait pas toujours d’être vécue. Dans la même veine, on relève l’arrêt d’assemblée plénière du 29 juin 2001 (JCP 2001 II 10569) qui refuse d’admettre l’homicide involontaire de l’enfant à naître. Ailleurs, on voit que la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, et spécialement ses articles 6 et 10, permettent à la Cour de Cassation qui en fait sa boîte à malices de s’affranchir allègrement des contraintes législatives, voire d’en prendre l’exact contre-pied (pour un exemple concernant la loi du 19 juillet 1977 d’interdiction des sondages à l’approche des élections, voir l’arrêt de la chambre criminelle du 4 septembre 2001 JCP 2001 IV 2795). C’est ce qui fait dire à certains : " en présence de tout problème juridique se référer à la loi, désormais, n’est donc plus suffisant - il n’est même pas certain que ce fastidieux détour soit nécessaire... " (Ph. CONTE sous Cass. Crim. 5 décembre 2000 JCP 2001 II 10615). Les exemples peuvent être multipliés. Le propos n’est pas de regretter le temps de la messe en latin, mais plus simplement de constater que mesurée à cette aune, la sécurité juridique prend la forme d’une chimère.

Certes dans une société en évolution continuelle, le droit ne peut rester figé. La légitimité de la règle et celle du système judiciaire ne pourront cependant jamais être trouvées en dehors de la volonté générale. L’évolution ne fait pas disparaître la nécessité de l’expression démocratique, au contraire, même si cette expression doit emprunter des formes nouvelles. A l’heure actuelle les mécanismes parlementaires parviennent mal à exprimer cette volonté. L’abondance des textes n’a d’égal que leur médiocrité et leur caractère éphémère. La démocratie paraît désormais davantage naître du jeu des contre-pouvoirs. Le contre-pouvoir judiciaire, par rapport au pouvoir politique, en est un bon exemple. Il reste donc à trouver un contre-pouvoir, ou plusieurs, aux juges. Le recours à l’amicus curiae, intervenant extérieur mais choisi par le juge, ne peut suffire, comme l’ont démontré les arrêts des 17 novembre 2000 et 29 juin 2001 cités plus haut. Paraphrasant CLEMENCEAU, on pourrait dire que le droit est une chose trop sérieuse pour être laissée aux juges. L’implication des citoyens est indispensable. La bronca déclenchée par l’arrêt PERRUCHE, y compris parmi les juges du fond, avait paru, jusqu'à l’arrêt du 28 novembre 2001, forcer la Cour de Cassation à faire machine arrière, en assortissant le principe posé de conditions telles qu’elle le vidaient presque de sa substance (Ass. Plén. 13 juillet 2001 JCP 2001 II 10601). Dans ce combat, les avocats, " empêcheurs de juger en rond " (Pierre TRUCHE), sont au premier rang. C’est aussi leur responsabilité.

Philippe LE GOFF
Avocat à Rennes
Paru dans le Bulletin du Barreau de Rennes Janvier 2002

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