L'entreprise peut-elle commettre un viol ? Question en apparence saugrenue, qui peut conduire à se demander si le chaud soleil de juillet n'aurait pas perturbé la pauvre cervelle de rédacteur. Que l'on sache l'entreprise, comme toute personne morale, partage cette caractéristique avec les anges d'un sexe indéfini. Elle n'est pas un être de chair et de sang, sujet aux turpitudes proprement humaines des hommes et des femmes. La possibilité de la voir commettre un viol, et d'être condamnée à ce titre, semblait donc des plus limitées.

C'est probablement la raison pour laquelle, jusqu'alors, la loi ne réprimait pas les personnes morales pour ce type d'infraction, confiante en leur moralité, incontestable sur ce plan. Nous vivons cependant une époque moderne, où même les règles les mieux établies ne peuvent prétendre échapper au mouvement législatif. D'aucuns diraient au tourbillon législatif. En effet dans sa haute bienveillance, le législateur s'est penché sur ce grave problème, et a décidé que, oui, une personne morale pouvait être condamnée pour agression sexuelle.

C'est nouveau, ça vient de sortir, depuis le 1er janvier 2006. Plus sérieusement, de quoi s'agit-il ? La loi du 9 mars 2004, dite Perben II, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, a abrogé dans l'article 121 - 2 du code pénal les mots " et dans les cas prévus par la loi ou le règlement ", à compter du 31 décembre 2005. Voici comment en supprimant 10 petits mots, on inverse le principe qui avait cours jusque-là.

I - Dans des lointains reculés (dans notre matière il faut comprendre avant 1994), les personnes morales n'étaient absolument pas pénalement responsables. Seules les personnes physiques pouvaient l'être. On disait : "Societas delinquere non potest", les sociétés ne peuvent être déliquantes. C'est d'ailleurs ce que l'on continue à dire dans un grand nombre de pays. Néanmoins dans les années 1970, l'idée a germé qu'il pourrait en être autrement pour les personnes morales ayant une activité économique. De commissions en rapports et de rapports en projets de réforme, on a considéré qu'impliquer les seules personnes morales ayant une activité académique était difficile. On en est ainsi arrivé à embrasser dans le même mouvement toutes les personnes morales, Etat mis à part. D'une part l'État est toujours à part. D'autre part, la séparation des pouvoirs ne le permettait pas. C'est ainsi que le projet de réforme du code pénal prévoyait que toutes les personnes morales puissent être pénalement responsables, sauf l'État. Un sort particulier était également réservé aux collectivités territoriales dans certains cas.

Toutes les personnes morales étaient responsables mais pas de toutes les infractions. Il était apparu nécessaire que les infractions en cause soient spécialement prévues. L'article 121 - 2 du code pénal voté en 1992 et applicable au 1er janvier 1994, a donc prévu que " les personnes morales, à l'exception de l'État, sont responsables pénalement […], et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ".Ces cas concernaient pour l'essentiel des infractions aux biens, alors qu'un grand nombre d'infractions aux personnes étaient exclues, non sans logique.

Comme chacun sait le bon sens est la chose du monde la mieux partagée et chacun en a sa compréhension. Le bon sens du législateur n'est pas toujours celui du simple mortel. Au cours de la discussion parlementaire de la loi Perben II, un sénateur s'est avisé que la liste des infractions concernant les personnes morales devenait une liste à la Prévert. Il est juste de dire que celle-ci n'avait pas cessé de s'allonger depuis 1994. Le saint homme, par souci de simplifier la vie des praticiens, s'est mis en tête de supprimer les 10 mots dont nous avons parlé plus haut, supprimant par là-même le principe de spécialité qui prévalait en matière de responsabilité des personnes morales. Il va sans dire que la loi Perben II, qui entendait notamment traiter de la grande criminalité, n'avait rien à voir avec le sujet. Il va tout aussi naturellement sans dire qu'aucune espèce de concertation avec les professionnels n'est intervenue que l'on sache, pas plus des juristes que des chefs d'entreprises. Il va encore sans dire que ceux-ci ne demandaient rien.

Il est certain que nombre d'entre eux n'ont de cesse de récriminer face à la complexité de la loi. Cependant, sous couvert de suppression par simplicité, ils ne souhaitaient en rien être confrontés à une complexité plus grande encore. Subodorant sans doute que la suppression n'irait pas sans conséquence, le gouvernement - qui ne s'est pas opposé à la mesure - a demandé qu'elle n'entre en vigueur que le 31 décembre 2005. Un délai semblait nécessaire pour apporter à la loi les évolutions indispensables. Mais le temps passe, les ministres et leurs priorités aussi. Aucune évolution n'est intervenue.

II - Nous sommes donc entrés, comme par effraction, dans l'ère du principe de responsabilité générale des personnes morales. Les personnes morales peuvent, en principe être responsables de toutes les infractions : génocide, torture, acte de barbarie, agression sexuelle, détournement d'aéronef, proxénétisme, bizutage, délaissement de mineur, abandon de famille… J'en passe et des meilleures. D'aucuns parleraient d'inventaire à la Prévert, sans raton laveur.

Cette énumération interloque. Compte tenu des caractéristiques morphologiques des personnes morales, ou pour mieux dire de leur absence de morphologie, on perçoit mal par quelle diablerie elles pourraient commettre ce type d'infraction. Faudrait-il en déduire que, parfois, la loi n'ait aucun sens ? Malaise. En fait, au-delà de l'incohérence immédiate, il est probable que même dans ces cas, ou du moins dans un grand nombre d'entre eux, la loi ne finisse par prendre sens. Cette signification ne sera très probablement pas celle qu'aurait pu imaginer législateur de 2004 s'il s'était donné le temps d'y réfléchir. On ne compte plus les exemples où l'imagination des juristes, dont Giraudoux disait qu'elle n'est égalée que par celle des poètes, a fait dire à un texte tout autre chose que ce que son rédacteur y avait mis.

Pourquoi alors ne pas imaginer qu'une société mère soit pénalement responsable du délaissement de sa filiale, qu'on appelle parfois société fille. Certains esprits autorisés considèrent également, par exemple, qu'une société d'agence de voyages pourrait voir sa responsabilité pénale engagée dans le cadre d'agressions sexuelles commises par ses clients. On mesure par là que le titre de cet article n'est pas aussi farfelu qu'il peut sembler au premier abord.

Au-delà de cet aspect d'autres problèmes se posent. Toutes les infractions ont été déclarées applicables aux personnes morales sans qu'une réflexion ne soit menée sur les peines applicables. Seules donc peut être concrètement mise en œuvre l'amende, à raison de cinq fois le montant touchant les personnes physiques. La mise en jeu de la récidive peut aussi s'avérer délicate. Dans ce cas, l'amende encourue est du décuple et la dissolution de la personne morale peut être prononcée. Le délai de récidive en matière délictuelle s'établit pour toutes les personnes, morales physiques, à cinq ans. Pour une personne morale qui emploie de nombreux préposés, et dont l'activité est nécessairement supérieure à une personne physique, la récidive peut donc survenir très vite, sous réserve de certaines exceptions en matière de contraventions de cinquième classe.

Les conditions dans lesquelles les personnes morales sont condamnées laissent aussi parfois à désirer. Un arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation en fournit un exemple (Cass. Crim. 24 mai 2005 n° 04 - 86. 813). Une société syndic de copropriété a été condamnée à 150 000 F d'amende pour travail dissimulé, le ravalement de l'immeuble ayant été réalisé par une entreprise non inscrite au registre du commerce et des sociétés. Bien que le syndic représente la copropriété, la condamnation a été prononcée à son encontre et non à celle de cette dernière. De plus, le salarié qui a été impliqué en cours de procédure et a comparu devant les juges n'avait pas de délégation pour faire respecter le droit du travail. Il aurait donc fallu permettre à un mandataire social de s'expliquer ; ce qui n'apparaît pas avoir été fait. La condamnation a donc été prononcée sans que la personne physique valablement fondée à représenter la personne morale ait pu faire valoir sa défense. Le professeur Jacques-Henri ROBERT, qui commente cet arrêt, estime dès lors que la règle qui exprime le droit positif est : " les personnes morales sont responsables des infractions qu'elles commettent au moyen de leurs organes et représentants ", et non plus celle de l'article 121 - 2 rappelée plus haut. La conclusion de son commentaire mérite une citation intégrale : " les partisans de la création de la responsabilité des personnes morales ont célébré le pragmatisme de l'institution nouvelle. Ce pragmatisme-là est une attitude semblable à celle d'une troupe de scouts qui ferait une randonnée nocturne sans carte, ni boussole, sous un ciel couvert. Onze ans après la mise en vigueur du code pénal, on aperçoit que la matière recelait bien plus de difficultés qu'on ne l'avait cru après un départ triomphant " (Droit Pénal n° 10- octobre 2005 - commentaire 151).

Encore faut-il préciser que cet arrêt a été prononcé avant l'entrée en application de la loi du 9 mars 2004. Et la sueur froide de perler au front du lecteur, qui s'interroge sur la sauce à laquelle il sera mangé. On ne peut en effet se départir d'un certain vertige en " contemplant " les conséquences que cet acte d'apprenti sorcier pourrait recéler. Certes les esprits forts considéreront que le juriste met toujours tout au noir et que tout cela n'est pas si grave. Il n'en demeure pas moins que le pot au noir est ouvert. Il faut escompter que les magistrats n'y puiseront pas trop abondamment, et l'on peut faire confiance au plus grand nombre d'entre eux, qui ne sont pas la réincarnation de Fouquier-Tinville. Malheur néanmoins à celui-ci tombera sur l'exception. Nul ne peut plus ignorer que la machine judiciaire dérape parfois.

Pour limiter les conséquences de ce dérapage éventuel, il importe que chaque responsable de personne morale, et plus particulièrement chaque chef d'entreprise, mène une réflexion très approfondie sur les délégations de pouvoir et de responsabilités qui peuvent être instaurées dans l'organisme dont il a la charge. Lorsqu'on ne peut plus compter sur la loi pour être protégé, il serait dommage de négliger les moyens dont on dispose soi-même.