L’entreprise utilise de plus en plus souvent l’Internet et la messagerie électronique. Il est alors légitime que ces moyens de communication soient utilisés dans l’intérêt de l’entreprise et que l’employeur puisse exercer à ce sujet un contrôle. Parfois, ce contrôle est même indispensable, pour éviter la mise en œuvre de la responsabilité pénale ou civile de l’entreprise.

D’un autre côté, un grand principe de droit est que chacun a droit au respect de sa vie privée (article 9 du code civil) même sur le lieu de travail. De plus, il a été jugé que l’infraction pénale de violation de correspondance s’applique aux mails ouverts par l’employeur dès lors qu’ils étaient adressés nominativement à un salarié (jugement du tribunal correctionnel de Paris du 2 novembre 2000).

On estimait donc qu’il fallait pour pouvoir contrôler les mails des salariés et leurs connexions Internet prévoir une information spécifique des salariés dans le contrat de travail et / ou le règlement intérieur et / ou par un mémo interne ou " charte d’utilisation " (la meilleure solution étant de l’insérer dans le contrat ou le règlement intérieur, car le mémo interne ou la charte d’utilisation sont souvent contestés avec succès par les salariés).

Par un arrêt rendu le 2 octobre (NIKON / ONOF), la chambre sociale de la cour de cassation semble remettre en cause cette solution.

Tout d'abord, il faut souligner que la cour de cassation a voulu donner à cet arrêt une grande importance. Sans entrer dans le détail, la cour de cassation peut utiliser différents moyens pour signaler l'importance qu'elle attache à une solution dégagée dans un arrêt. Par exemple, la cour de cassation peut décider de publier l'arrêt, elle peut aussi citer dans l'arrêt un ou plusieurs articles de loi. La cour de cassation a utilisé ces deux signaux dans l'arrêt du 2 octobre.

Dans cette affaire, un salarié avait été licencié pour faute grave parce qu'il utilisait le matériel mis à sa disposition par l'employeur à des fins personnelles. L'employeur avait consulté la messagerie du salarié, et notamment, ce qui est très important pour la suite de l'affaire, l'employeur avait consulté le fichier intitulé " personnel ". L'employeur avait mentionné dans le contrat de travail qu’il était interdit d'utiliser l'ordinateur mis à disposition du salarié pour un usage personnel.

La cour d'appel avait validé le licenciement, en retenant la preuve que l'employeur avait communiquée dans le cadre du procès : la consultation de la messagerie et du fichier intitulé " personnel ".

La cour de cassation a annulé l'arrêt de la cour d'appel en s'appuyant sur l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 9 du code civil qui protègent l'intimité de la vie privée, même au temps et au lieu de travail. La cour de cassation a retenu que l'intimité de la vie privée impliquait le secret des correspondances.

Il est important de noter est que la cour de cassation a retenu que la mention du contrat de travail par laquelle l'employeur interdisait l'utilisation de l'ordinateur à des fins personnelles ne lui permettait pas d'avoir accès à la messagerie personnelle.

Dans un premier temps, cet arrêt peut paraître choquant, car le matériel mis à disposition des salariés par une entreprise n'a pas pour objet d'être utilisé à des fins personnelles. On peut bien sûr admettre une certaine tolérance, comme on peut le constater à l'égard de l'utilisation du téléphone pour des appels d'ordre privé. Mais on ne saurait imaginer que le téléphone soit utilisé pendant de longues heures à des fins personnelles.

La portée exacte de l'arrêt doit être mesurée à la lecture des conclusions de l'avocat général (qui est un magistrat de la cour de cassation qui exprime une opinion indépendante dès lors que la cour de cassation est saisie d'une question importante).

L'avocat général rappelle dans un premier temps que l'employeur dispose d’un pouvoir de contrôle de principe. Il rappelle dans un second temps que ce pouvoir ne peut pas s'exercer par des moyens illicites et notamment qu'il est interdit de procéder à un enregistrement d'images ou de parole à l'insu des salariés.

Dès lors, il est possible d'enregistrer les salariés si ceux-ci sont prévenus au préalable. Par exemple, dans les sociétés qui organisent des transactions boursières, l'enregistrement des conversations téléphoniques est systématique et pourrait servir à l'encontre d'un salarié pour établir une faute grave.

Mais même, dit l'avocat général, lorsque le salarié est prévenu, les bornes de la vie personnelle ne peuvent être franchies. Or, dans une époque où les frontières sont brouillées entre vie professionnelle et vie privée, il n’est pas possible d’interdire totalement l’usage à des fins personnelles de matériels de l’entreprise, et comme la tolérance existait en matière de téléphone, il paraît souhaitable de permettre une utilisation personnelle de la messagerie dans une mesure compatible avec la travail.

L’avocat général propose une analogie avec un arrêt rendu en avril 2001, dans lequel la cour de cassation avait admis que, dans des circonstances exceptionnelles, les sacs des salariés soient fouillés à l’entrée des locaux de l’entreprise (il s’agissait d’une chaîne de télévision menacée par des terroristes). Dans un tel cas, les mesures mises en œuvre (qui aboutissaient à une violation de l’intimité de la vie privée, par la fouille des sacs) étaient proportionnées avec la menace.

En transposant à la situation de la société NIKON, l’avocat général souligne qu’aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait que la vie privée du salarié ne soit atteinte.

Dès lors, la question peut se poser en termes très crus : les salariés sont-ils libres de faire ce qu’ils veulent de l’ordinateur qui leur est prêté ?

On aurait tort de le penser.

L’avocat général souligne en effet trois éléments qui prouvent bien qu’il ne s’agit pas d’une porte ouverte à tous les abus de la part des salariés.

Tout d’abord, la décision n’est que " la première pierre d'un édifice encore à construire tant sont multiples les problèmes posés par les nouvelles technologies ". D’autres décisions, peut-être plus strictes à l’égard des salariés, suivront. Déjà, un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation (18 juillet 2000) a décidé qu’un cadre bancaire pouvait être licencié pour avoir consulté par curiosité des comptes individuels. L’intérêt de l’arrêt est de dire que le fait d’installer un système de traçage des consultations n’était pas illégitime (sans qu’il soit précisé si le salarié avait connaissance de l’existence de ce système de traçage).

La cour de cassation s’est surtout, semble-t-il, appuyé sur la finalité du système pour le valider, en retenant qu’il ne s’agissait pas d’espionner les salariés mais de contrôler les droits d’accès au système. Cette notion de finalité du traitement est utilisée dans la loi informatique et libertés.

Par ailleurs, l’avocat général réserve immédiatement la question de l’usage abusif ou illicite, qui pourrait donc permettre à un employeur un tel contrôle.

Enfin, et surtout, il existe un moyen juridiquement inattaquable de procéder à la vérification des fichiers personnels d’un salarié, en agissant sous le contrôle d’un juge, par le biais d’une ordonnance sur requête, qui est une procédure non contradictoire et relativement rapide.

Pour conclure, on retiendra que l’arrêt est peut-être critiquable, la solution retenue pouvant apparaître à certains comme trop favorable au salarié, mais cette décision ne répond pas à une question fondamentale. Si la société NIKON avait inséré dans le contrat de travail ou le règlement intérieur une clause pour se réserver la possibilité d’accéder à la messagerie personnelle, la preuve eût-elle été admise ?

Attendu que la société Nikon France a engagé M. Onof le 22 avril 1991 en qualité d'ingénieur, chef du département topographie ; que le 7 septembre 1992, le salarié a conclu avec les sociétés Nikon Corporation et Nikon Europe BV un accord de confidentialité lui interdisant de divulguer certaines informations confidentielles communiquées par ces deux sociétés ; que le 29 juin 1995, il a été licencié pour faute grave, motif pris, notamment, d'un usage à des fins personnelles du matériel mis à sa disposition par la société à des fins professionnelles ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant au paiement d'indemnités fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que d'une somme à titre de contrepartie de la clause de non concurrence conventionnelle ;

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que pour condamner la société Nikon France à payer l'indemnité prévue par la clause de non concurrence conventionnelle, la cour d'appel a énoncé que l'interdiction de divulguer des informations confidentielles revenait à interdire au salarié de s'engager en sa qualité d'ingénieur-géomètre chez un concurrent et que l'accord de confidentialité devait donc produire les effets de cette clause de non-concurrence ;

Attendu, cependant, que l'accord de confidentialité conclu le 7 septembre 1992 entre le salarié et les sociétés Nikon Corporation et Nikon BV interdisait seulement au salarié de divulguer des informations, portées à sa connaissance par ces deux sociétés, expressément identifiées comme confidentielles et de nature à permettre le développement d'un programme spécifique ; que, contrairement à la clause de non concurrence prévue par l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie applicable en l'espèce, l'accord n'interdisait pas au salarié de s'engager au service d'une entreprise concurrente après avoir quitté la société ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui a donné à l'accord de confidentialité, dont les termes étaient clairs et précis, une portée qu'il n'avait pas, a dénaturé cet accord et ainsi violé le texte susvisé ;

Vu l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du Code civil, l'article 9 du nouveau Code de procédure civile et l'article L. 120-2 du Code du travail ;

Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ;

Attendu que pour décider que le licenciement de M. Onof était justifié par une faute grave, la cour d'appel a notamment retenu que le salarié avait entretenu pendant ses heures de travail une activité parallèle ; qu'elle s'est fondée pour établir ce comportement sur le contenu de messages émis et reçus par le salarié, que l'employeur avait découverts en consultant l'ordinateur mis à la disposition de M. Onof par la société et comportant un fichier intitulé "personnel" ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 mars 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.