L’obligation d’information du médecin
dans le cadre de la loi KOUCHNER
( loi du 4 mars 2002 relative aux droits du malade
 et à la qualité du système de santé)

 

Le rapport de l’être humain et du médecin, fut-il encadré dans une règle juridique, législative, réglementaire ou jurisprudentielle, est un rapport qui ne peut se réduire à une relation économique de prestation de service, à un rapport consumériste d’usager de service, à un rapport contractuel et équilibré d’obligations.

C’est un rapport sur lequel plane l’angoisse du malade réel ou imaginaire, c’est un rapport effleuré par l’angoisse de la mort, de la diminution physique, de la détérioration de l’image, c’est un rapport inégalitaire entre celui qui a peur et celui qui est censé savoir, qui est espéré comme guérisseur, comme sauveur, ou celui qui risque de découvrir la tumeur, ce début de sentier vers la fin.

Après le Code de Déontologie de 1995, la loi du 4 mars 2002, dans le souci d’embrasser l’ensemble des rapports concernés par le système de santé, a cru devoir à nouveau réglementer.

Dans le titre II intitulé " démocratie sanitaire " (afin de consacrer la chute d’une oligarchie médicale que nombre de théoriciens ont appelé le pouvoir médical tant il est craint mais aussi espéré) la nouvelle loi a consacré un chapitre II aux " droits et responsabilités des usagers ".

La terminologie est significative sinon de l’esprit ou du texte de la loi, du moins de l’air du temps. La relation médecin/malade examinée dans ce chapitre devient une relation consumériste comme celle de l’acquéreur d’un véhicule automobile et du concessionnaire.

Si le titre II de la nouvelle loi s’intitule " démocratie sanitaire ", cette démocratie ressemble à s’y méprendre à la démocratie consumériste ou à la réglementation européenne des produits défectueux.

Sont ainsi instituées ou plutôt réécrites :

• Une obligation d’information préalable ou initiale du patient ou maintenant de l’usager.

• Une obligation d’information continue et postérieure des risques.

• Une obligation de remise du dossier médical.

Si la nature de ses obligations et leur contenu qui sont ou seront définis par une jurisprudence soucieuse de faire évoluer le droit, ne sont pas révolutionnaires, les modalités de leur exécution et surtout la preuve de l’exécution de celles-ci restent source d’interrogations. 

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                     I.    L’INFORMATION INITIALE : 

                    A . La nature de l’information

Cette information porte " sur les diverses investigations, traitements ou actions de prévention proposés, leur utilité, leur urgence, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent, ainsi que les autres solutions possibles, et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ".

Toutefois la loi limite cette information aux risques " fréquents ou graves normalement prévisibles ". Restera à déterminer cette notion, mais il s’agit là d’une notion de fait suffisamment classique, et l’on sait que le Juge a pour mission constitutionnelle d’appliquer la loi et non pas de la transformer.

La loi cependant comporte une exception ainsi exprimée :

" La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission ".

Il appartiendra, dès lors, au médecin d’apprécier la volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, mais là encore ne sont aucunement exprimées par le texte les modalités d’expression de ce refus, et l’on ne saurait prétendre, sauf à violer le texte lui-même, que le refus d’accepter l’information qui doit être respecté par le médecin suppose au préalable la connaissance de ladite information.

On conçoit volontiers qu’une personne puisse refuser de se voir annoncer un diagnostic d’un cancer, mais soit susceptible d’accepter un diagnostic de simple inflammation.

S’agissant de l’expression de cette information, c’est-à-dire des modalités de celle-ci , le texte précise que l’information est délivrée " au cours d’un entretien individuel ".

Cela signifie, et ceci en vertu notamment de l’exception ci-dessus rappelée du refus du patient, que cette information n’est pas brute. Elle est le fruit d’un dialogue, souvent par petites touches, au cours duquel selon les réactions, la psychologie du patient, ses angoisses, l’information est délivrée.

Reste à savoir apprécier la capacité du patient ou pour parler moderne " du consommateur ", à écouter, à entendre, à enregistrer, à interpréter cette information.

D’aucuns refusent d’entendre, d’autres vont fantasmer voire paniquer, car le lien de l’homme à la maladie ou à la crainte de celle-ci est tout sauf rationnel et susceptible d’être encadré dans la logique aristotélicienne du droit français.

Mais, s’agissant d’une obligation, qui est, comme dans tous les textes du droit de la consommation protecteur des " usagers ", une obligation dont l’objet est la protection des intérêts dudit consommateur, sa violation est une source de responsabilités, et c’est le médecin qui a la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation.

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B) La preuve de l’information

Cet élément fondamental sur le plan contentieux de la preuve de l’exécution d’une obligation qui s’exprime par oral, et parfois même par silence est rappelé par l’article L 1111-5 du Nouveau Code de la Santé Publique, lequel précise :

" En cas de litige, il appartient au professionnel d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. "

Comment donc assurer la preuve d’un entretien oral, comment apporter la preuve de la volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un pronostic ou d’un diagnostic ?

L’article 1111-2 du Nouveau Code de la Santé Publique prévoit dans la ligne de tous les textes du Droit de la Consommation faisant des autorités administratives les émetteurs d’imprimés types, un arrêté du Ministre chargé de la santé qui homologuera des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l’information établie par l’agence d’accréditation et d’évaluation en santé publique.

Il est probable que ces recommandations, qui ne sont donc pas des obligations, essayeront de définir un certain nombre de normes abstraites à respecter, telles que l’expression d’un diagnostic en termes non scientifiques, les causes éventuelles, les conséquences de la maladie, les différentes thérapeutiques connues.

Ainsi à coté de la réalité de cette information humaine, sensible, délicate et parfois douloureuse, se développera peut-être parfois pour s’y substituer une information administrative, apparente, de type consumériste, neutre, hygiénique et anallergique.

La logique consumériste qui conduit à l’établissement d’imprimés types par arrêtés ministériels (peut-être même sera-t-il indiqué la taille exacte des lettres d’imprimerie qui devront être utilisées pour justifier de la capacité de lecture du patient) va conduire à l’établissement de documents standardisés, voire de documents de plusieurs pages prévoyant toutes les complications possibles de nature illisible comme le sont les documents actuellement soumis à la signature de tout patient qui va se faire hospitaliser dans un hôpital public ou dans une clinique privée, et qui dans l’état d’angoisse qui est le sien avant une intervention signe, ne serait-ce que parce qu’il n’est pas en état d’apprécier, de lire, de comprendre et que son principal souci est celui sinon d’être guéri, du moins d’être apaisé.

La loi institue la primauté du papier et de l’imprimé administratif sur la primauté de l’humanité qui régissait le Code de Déontologie pourtant tout récent.

Dans les circonstances difficiles, qui varient tellement selon la subjectivité du patient, le dialogue préalable est une source d’échanges, de tendresse, d’aménité et de doutes, c’est-à-dire d’humanité et cela ne se prouve pas.

La signature de l’imprimé homologué par le Ministre de la Santé permettra tout au plus aux médecins les moins courageux ou les plus soucieux de leur temps et de leur rentabilité de se dispenser d’un dialogue souvent long et difficile, nécessaire à l’éclosion progressive dans l’esprit du patient de la maladie qui l’atteint et des traitements ou interventions qu’elle suppose.

Le patient perd d’ailleurs ce titre comme celui de malade pour devenir un " usager du système de santé ", et un consommateur protégé par le formalisme. Mais, cet usager est également en droit de prétendre à la pérennité de l’information, même après l’acte médical, car le professionnel de santé se voit soumis à une obligation continue dans le temps.

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                    II.    L’INFORMATION A POSTERIORI :

Celle-ci se manifeste par deux voies.

A - L’information des risques nouveaux identifiés :

Le médecin a l’obligation d’informer son ancien patient " postérieurement à l’exécution de ses investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux .... identifiés ......... sauf en cas d’impossibilité de le retrouver. "

Cette disposition soulève trois problèmes :

1. Qu’est-ce que le risque nouvellement identifié ?

2. Quelle doit être la nature de l’information et sa forme ?

3. Comment s’apprécie l’impossibilité de retrouver le patient ?

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                     a) Le risque nouvellement identifié :