La question reviendra, à l'occasion de la campagne présidentielle, c'est certain. « J’ai désespéré douze ans de la justice des hommes… Je suis innocente. Vous êtes le représentant de la Justice divine sur terre. A ce titre, daignez vous faire juge entre la calomnie et moi, daignez peser des larmes que Dieu seul a comptées. La vérité répond à l’appel des rois… J’élève ma prière jusqu’à vous. Grâce pour la mémoire et l’honneur de mon père ! Grâce Prince et justice pour Deux.» C’est une supplique. C'est un recours en grâce. Marie Cappelle, épouse Lafarge, implora ainsi le prince Louis-Napoléon qui lui accorda la grâce, par humanité, bonté ou rédemption. La Justice est, parfois, politique et le droit de grâce, en est un aspect. La Libération, à l’été 1944, a donné naissance à de multiples procédures devant les Cours de Justice ou la Haute Cour, juridictions d’exception qui prononcèrent nombre de condamnations capitales. Le général de Gaulle grâcia le Maréchal Pétain le 17 août 1945 mais refusa de sauver Robert Brasillach, écrivain, élève de l’École Normale Supérieure, fin lettré, romancier, pamphlétaire, militant de l’Action Française, responsable de Je suis Partout. La question divisait au point que A. Baylet, Président de la Ligue des Droits de l’Homme, suppliait ainsi le général : « Ah ! Mon général, permettez à un jacobin de vous rappeler que la Révolution française ne s’est jamais lavée du sang d’André Chénier » (in Histoire de l’Épuration, Robert Aron, Fayard). Les exemples abondent.

SUR UN FONDS D'OPINIONS PHILOSOPHIQUES ET JURIDIQUES…UNE TRADITION

Kant, inflexible sur la nécessité judiciaire, pensait : « Si le criminel a commis un meurtre, il doit mourir. Il n’existe aucune commutation de peine qui puisse satisfaire la Justice » (« Métaphysique des mœurs », Doctrine du droit, 1977). Dans le même esprit, Diderot dénonçait la grâce sous l’angle de l’utilitarisme de la peine et de son exemplarité : « la promulgation publique de la grâce est une contradiction formelle du but du châtiment. La grâce montre souvent un être au-dessus de la loi qui doit être sans exception au-dessus de tous» (Observations sur l’institution de SMI aux députés pour la confection des Lois, 1774). Plus récemment, l’hebdomadaire Le Point (27.06.2003) publiait un article s’interrogeant sur les vertus de la grâce en ces termes : « Aussi bien n’est-elle plus aujourd’hui qu’une simple soupape qui relève de la commodité républicaine plus que de la clémence du prince… comment, sans bouleverser la séparation des pouvoirs et l’autorité de la justice, codifier l’aberration de principe qui autorise le président de la République à se substituer aux juges ? ». Dans une perspective juridique, M. H. Renault présente le paradoxe de la matière en ces termes : « Le droit de grâce du président de la République est une survivance, archaïque et étonnante dans une république laïque, du droit royal. Aujourd’hui, toute justice émane de l’État, la Justice de l’État déléguée aux tribunaux et aux cours de la République. Toutefois, il subsiste un peu de l’ancienne justice retenue du roi : le chef de l’État par la grâce, le législateur par l’amnistie, interviennent directement dans le cours de la Justice » (Répertoire de Droit pénal, Dalloz, « Grâce », Édition 1998). Le Professeur Pradel (Droit pénal, 4ème Édition) avait, en son temps, répondu à certaines objections : « La séparation des pouvoirs est entamée, aujourd’hui, de multiples façons : la semi-liberté prononcée par le juge de l’application des peines, la libération conditionnelle, le sursis avec mise à l’épreuve ». On ajoutera à cette réflexion l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui n’exclut nullement la grâce, fût-ce implicitement : « Lorsqu’une condamnation pénale définitive est ultérieurement annulée ou lorsque la grâce est accordée parce qu’un fait nouveau ou nouvellement révélé prouve qu’il s’est produit une erreur judiciaire… ». La grâce est une mesure reconnue comme susceptible d’être pourvue d’une existence juridique par le Pacte. Cette mesure est postérieure à la décision définitive et permet, par exemple, de contourner les effets d’une erreur judiciaire peu probable, mais toujours possible. Les empereurs romains la connaissaient. L’histoire de la royauté française est fondée sur l’idée du roi, touché par la grâce, « oint du seigneur », héritier de Clovis, baptisé, et marqué de la sainte ampoule. Il détient la Justice et seul peut accorder le pardon. Cette conception est annonciatrice de la nature du droit de grâce, épilogue régalien du pouvoir, détenu de nos jours par le président de la République, l’élu du peuple : étonnant transfert de souveraineté d’ailleurs. A y bien réfléchir, il est moins surprenant qu’il n’y paraît, puisque si le roi détenait son pouvoir de Dieu, tandis que le président le tient du Peuple, ils sont investis, dans les deux cas, d’une parcelle théorique de la Souveraineté institutionnelle de leur époque. L’ordonnance criminelle d’août 1670, d’importance considérable, distinguait sous le terme générique de « Grâces » - les lettres d’abolition , - les lettres de rémission, les lettres de pardon, excluant (principe que nous reverrons dans l’amnistie) certains cas tels les duels, assassinats prémédités…, les lettres de rappel de ban ou de galères, les lettres de commutation de peine, réhabilitation du condamné.

…UN PRIVILÈGE PRÉSIDENTIEL RÉPUBLICAIN

La tradition d’une procédure d’instruction préalable restera, mais sous une apparence moins codifiée ce qui n’est pas le moindre des paradoxes. La Révolution, sans doute sous l’influence de Beccaria pour lequel cette commutation contribuait à la fragilisation de la peine qui n’était plus inéluctable (Des Délits et des Peines, Chap. XX), la supprima en 1791. Un sénatus-consulte du 16 thermidor an X (article 86) la rétablissait et tous les régimes post révolutionnaires ont conservé la Grâce du chef de l’État. C’est – de nos jours – un droit constitutionnel visé à l’article 17 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Le président de la République a le droit de faire grâce ». C’est clair, limpide et sans discussion : nul ne peut contester au président de la République ce pouvoir personnel qui met d’autant plus en relief la mesure des devoirs présidentiels que la procédure de Grâce n’est évoquée ni dans le Code pénal, ni dans le code de procédure pénale, laissant principalement… à la coutume (mais aussi à quelques textes non codifiés) le soin de délimiter la procédure. Une coutume républicaine en quelque sorte. La Grâce individuelle, qui ne se conçoit qu’après épuisement des voies de recours, obéit à une procédure rigoureuse, le condamné ou son défenseur adressant requête au président de la République. Elle est transmise à la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces de la Chancellerie qui invite le Parquet de la juridiction qui a prononcé la condamnation à surseoir à l’exécution de la peine et à informer la chancellerie de l’état de la procédure et, éventuellement, à formuler une proposition. Il est reconnu au Garde des Sceaux un pouvoir souverain et discrétionnaire dans l’examen préalable des recours ensuite soumis au président afin de prévenir les requêtes inutiles et dilatoires. Le Conseil Supérieur de la magistrature peut être consulté à la demande du président qui, néanmoins, n’est tenu par aucun avis et accorde la grâce seul par décret présidentiel contresigné du Garde des Sceaux. La grâce, dépourvue d’effet sur la décision de condamnation (qui continue d’être inscrite au casier judiciaire) dispense d’exécuter la peine en totalité ou partiellement ou peut substituer à la peine initiale une peine moins forte.

Graces collectives et amnisties

Le condamné peut également bénéficier du pardon démocratique… d’initiative présidentielle lorsque, le chef élu, dans un suprême geste de réconciliation nationale, animé d’un souci légitime d’effacer le passé et de consacrer à l’avenir de la Nation toutes les énergies, soumet au Parlement une loi d’amnistie. Chaque loi d’amnistie et, tout particulièrement la dernière, livre au débat les cruelles questions : - Est-ce juste ? Est-il économiquement viable d’exempter les coupables pécuniairement condamnés ? Est-il légitime de favoriser les condamnés récents au détriment des autres ? Non, sans doute, mais est-ce bien la question ? Le 14 juillet est-il la date symbolique idoine ? Comme une réminiscence de l’ancien droit (qui voyait le roi, à son avènement, gracier généreusement), un décret de grâces accorde soit à des détenus signalés pour leur comportement, soit à certaines catégories de détenus ou de condamnés (non encore incarcérés) un geste de clémence. La mesure fait l’objet d’un décret, pratique abandonnée au début la Vème République et remise en vigueur en 1974. Avec intelligence, M. H. Renault distingue cette pratique de la Grâce traditionnelle et souligne la dérive de la grâce qui devient anonyme : « Cette institution qui se veut être une mesure d’indulgence apparaît comme une injustice aux yeux de ceux qui n’en bénéficient pas. L’usage trop systématique du droit de grâce collective peut énerver la répression. Mais surtout, la grâce devient un instrument de la gestion de la population pénitentiaire, un moyen de vider les prisons à l’approche de la fête nationale ». Au moins, lui donne-t-on une signification républicaine de fraternité et de réconciliation ! L’amnistie, vieille mesure connue à Athènes, pratiquée à la Révolution, à valeur constitutionnelle figure à l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 comme relevant du domaine réservé de la Loi c’est-à-dire du parlement, ce qui n’est pas sans révéler les intentions du constituant qui distinguait pouvoir régalien du président et démarche nationale de réconciliation. C’est un acte presque fondateur, symbole de la cohésion nationale, du pardon, et de la tolérance, défini traditionnellement comme une mesure réelle à raison de la nature des infractions commises, votée par la représentation populaire après une crise ou une élection pour favoriser une réconciliation aveugle et pour tous. Les lois d’amnistie votées après les élections de M.Valéry Giscard d’Estaing, M. François Mitterrand (2 lois) ou M. Jacques Chirac (2 lois) sont d’application générale assorties d’exclusions de plus en plus nombreuses ; la dernière loi comportant d’ailleurs certaines innovations : délits routiers, droit pénal du travail (le garde des sceaux précisant l’avoir inséré à la demande du Parti communiste), le harcèlement sexuel, le harcèlement moral, les infractions sexuelles sur mineurs, fausse monnaie, association de malfaiteurs, proxénétisme… Cette démarche marie la générosité aux nécessités de la répression dans une sorte de pardon sélectif et distributif. Grâce et amnistie sont victimes des mêmes nécessités de politique criminelle. Sous le vent de la critique, la Grâce et l'amnistie ont survécu aux critiques répétées systématiques. Le débat qui s'annonce abolira-t-il plusieurs siècles de pardon ou privilégiera-t-il l'intérêt de l'ordre, de l'économie et l'inéluctable nécessité d'exécuter les peines?