La circulaire d'application du 24 novembre 2006, interprétant le décret du 15 Novembre 2006 tant commenté depuis lors, évoquait la responsabilité des acteurs en son annexe I, et en particulier, le pouvoir de l'employeur de sanctionner " les agissements fautifs du salarié " qui pourrait " trouver son fondement, outre dans la violation du règlement intérieur, dans l'infraction à une règle établie par un texte d'origine légale, réglementaire ou conventionnel ". La circulaire insiste cependant sur l'obligation, pour l'employeur, de satisfaire ses propres obligations "(signalétique, respect des normes et consultations si emplacements réservés aux fumeurs)" pour ne pas aboutir à une conception disciplinaire de la santé - sécurité au travail. Le décret et la circulaire d'application créent à la charge de l'employeur, une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis des salariés " en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme passif dans l'entreprise. Il doit respecter et faire respecter les dispositions du code de la santé publique " .

L'article L 230-2 du code du travail était déjà d'une parfaite clarté : "le chef d'établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l'établissement, y compris les travailleurs temporaires" et la chambre sociale de la cour de cassation y avait ajouté "qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise". Il n'y a d'obligations sans sanctions et la cour de cassation par plusieurs arrêts de 2002 avait bouleversé le paysage juridique en jugeant que le manquement à l'obligation de sécurité "a le caractère d'une faute inexcusable au sens de l'article L 452-1 du code de la sécurité sociale , lorsque l'employeur avait ou aurait du avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver" abandonnant ainsi la démonstration traditionnelle à la charge du salarié d'une faute d'une exceptionnelle gravité : A la difficulté de la preuve des faits et de la faute s'agrégeait la caractérisation de l'exceptionnelle gravité.

Le 29 juin 2005, la chambre sociale de la cour de cassation, avait déjà défini cette obligation, et rejeté un pourvoi dirigé à l'encontre d'un arrêt prononcé par une cour d'appel ayant accueilli favorablement la demande d'une salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes dune requête aux fins d'indemnités pour licenciement abusif. La cour relevait que l'employeur, saisi des réclamations de la salariée aux fins de prescrire une interdiction générale et absolue de fumer dans un bureau à usage collectif qu'elle partageait, s'était borné à interdire aux autres salariés de fumer en présence de leur collègue et à apposer des panneaux d'interdiction de fumer dans le fameux bureau collectif. La cour d'appel de Versailles avait considéré qu'il y avait lieu de condamner l'employeur pour licenciement abusif. La cour de cassation confirmait la décision dans les termes suivants : " Attendu que la cour d'appel a relevé que l'employeur, malgré les réclamations de la salariée, s'était borné à interdire aux autres salariés de fumer en sa présence et à apposer des panneaux d'interdiction de fumer dans le bureau à usage collectif qu'elle occupait ; qu'elle en a exactement déduit que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis de ses salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans l'entreprise, n'avait pas satisfait aux exigences imposées par les textes précités et a, en conséquence, décidé que les griefs invoqués par la salariée à l'appui de sa prise d'acte justifiant la rupture du contrat de travail, rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse "

Cet arrêt, prononcé sous l'empire de l'article 1 du décret du 29 mai 1992 interdisant de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif , est particulièrement important car il consacre une obligation de sécurité de résultat de l'employeur vis-à-vis des salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme, et en relief, l'importance de son pouvoir en la matière et de la vigilance dont il doit faire preuve, dans la mission de santé publique qui , en définitive, lui est déléguée par le législateur.

On peut imaginer que tôt ou tard un salarié invoquera l'existence d'une maladie professionnelle consécutive au tabagisme passif, quoi qu'il n'y ait pas, au tableau des maladies professionnelles, de maladie en relation avec ce tabagisme. Le salarié qui, revendiquerait le bénéfice de la prise en charge de la maladie professionnelle, devrait mettre en œuvre la procédure lui permettant de la démontrer, ce qui, dans une hypothèse favorable, ouvrirait une multiplicité de demandes de fumeurs repentis et malades ou , d'abstinents passifs.

Le nouveau texte réglementaire, en ce qu'il sanctionne définitivement tout usage du tabac sur le lieu de travail, relayé et interprété par la circulaire d'application ayant strictement rappelé l'existence de l'obligation de sécurité résultat, et les pouvoirs d'investigation de diverses administrations, consacre s'il en était encore besoin la rigueur de l'arrêt précité qui avait eu le mérite d'une part d'imposer l'obligation de sécurité de résultat à l'employeur et d'autre part d'en déduire que si ce dernier ne mettait pas en œuvre tous les moyens requis par le salarié, ce dernier pouvait en prendre acte ce qui revenait à une rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est demandé à l'employeur une rigueur sans faille ou tolérance, et un respect exemplaire des interdictions imposées par les textes. Qu'adviendra-t-il de l'employeur négligent querellé par un salarié malade: faute inexcusable, maladie professionnelle, poursuites pénales?... La vigilance de tous et de chacun est désormais accrue non seulement sur l'aspect sanitaire, dont chacun, en définitive, pense ce qu'il veut dans une Europe dont la commission a; le 30 Janvier 2007, adopté un Livre vert intitulé "Vers une Europe sans fumée de tabac; les options stratégiques au niveau de l'Union Européenne"mais surtout sur l'aspect juridique : c'est l'ère nouvelle de la tolérance zéro.

Me François-Xavier Gosselin,
       Avocat à la Cour
       Fxgosselin@avocats-rennes.com

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