Par un jugement remarquable, le président du tribunal de grande instance de RENNES vient de mettre un coup d'arrêt aux pratiques, peu respectueuses des règles de la commande publique, de désignation d'un expert agréé par le comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) des établissements publics de santé .

L'article L 4614-12 du code du travail permet en effet au CHSCT, organe de l'établissement public de santé chargé de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des agents ainsi qu'à l'aménagement des conditions de travail, de procéder à la désignation d'un expert agréé "lorsqu'un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l'établissement" ou "en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail".

Dans ce cadre, le président du CHSCT est fondé à conclure un contrat avec l'expert agréé qui sera chargé de produire une expertise sur les risques révélés par l'accident en cause ou les bouleversements induits par le projet envisagé.

Toutefois, le CHSCT ne possédant pas de financement propre, le coût de l'expertise incombe, de droit, à l'établissement public de santé auquel il appartient.

En contrepartie de cette charge financière, il est reconnu à l'établissement public de santé la possibilité de contester, devant le juge judiciaire, par une requête en la forme des référés, " la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût, l'étendue ou le délai de l'expertise".

Dans les établissements publics de santé, cette situation tripartite, pour le moins originale, pose difficulté notamment au regard de l'application des règles de la commande publique.

Certes, l'établissement public de santé, à qui incombe le coût financier de l'expertise, est soumis au code des marchés publics. Toutefois la décision de désignation de l'expert appartient au seul CHSCT dont la personnalité juridique est, nonobstant l'absence d'indépendance financière, distincte de celle de l'établissement public de santé auquel il appartient (le CHSCT possède, en particulier, la capacité d'ester en justice).

Ainsi, se pose la question de l'application des règles de la commande publique, et notamment de l'obligation de mise en concurrence, aux contrats d'expertise passés en application de l'article L 4614-12 du code du travail, par les CHSCT d'établissements publics de santé.

Une première analyse consiste à considérer que le contrat d'expertise, bien que passé par le CHSCT, est en réalité conclu pour l'établissement public de santé qui en est bénéficiaire. Suivant ce raisonnement, le contrat d'expertise répondant aux besoins d'un pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics, doit respecter les règles applicables à l'établissement public et donc le code des marchés publics.

Cette solution n'a toutefois pas été retenue par la Cour de cassation qui, dans un arrêt n° 99-18249 du 26 juin 2001, a, à juste titre, précisé que l'expertise est réalisée pour les besoins propres du CHSCT et non pour ceux de l'établissement public auquel il appartient.

En conséquence, le fait que le centre hospitalier soit soumis au code des marchés publics pour les contrats conclus pour remplir ses propres besoins en matière de travaux, fournitures et services, est sans incidence sur la décision du CHSCT : le recours à un expert est une prestation de service commandée par le CHSCT lui-même.

Cette analyse étant clairement écartée par la jurisprudence, restait à s'interroger sur l'applicabilité des règles de la commande publique au CHSCT lui-même, en tant que personne morale propre.

S'il est constant que le CHSCT ne rentre pas dans le champ organique de l'article 2 du code des marchés publics, la question de sa soumission aux règles de la commande publique, en application de l'ordonnance n° 2005-649 en date du 6 juin 2005, qui définit les pouvoirs adjudicateurs de façon beaucoup plus élargie que le code des marchés publics, doit être posée.

L'article 3-1 de l'ordonnance précitée assimile en effet à un pouvoir adjudicateur tout organisme :

- doté de la personnalité morale,

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général autre qu'industriel et commercial

- et qui présente un lien avec un pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics (soit car l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics, soit car la gestion est soumise au contrôle d'un pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics, soit car ses organes sont composés de membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics).

Le CHSCT dispose incontestablement de la personnalité juridique puisqu'il dispose du pouvoir d'ester en justice et ce, nonobstant son absence de budget propre.

Par ailleurs, le CHSCT est chargé, en application de l'article L 4612-1 du code du travail, de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des agents ainsi qu'à l'aménagement des conditions de travail et de veiller à l'observation des prescriptions légales.

Le choix de ses experts n'est donc pas guidé par des considérations économiques mais par sa vocation à protéger des intérêts communs dans le cadre de missions essentielles qui peuvent également être exercées par les pouvoirs publics.

Partant, le CHSCT est bien créé pour satisfaire des besoins d'intérêt général autre qu'industriel et commercial au sens de l'ordonnance du 6 juin 2005

Enfin, sachant qu'un établissement public de santé est un pouvoir adjudicateur au sens des marchés publics, la condition du lien avec tel pouvoir adjudicateur est manifestement remplie dans la mesure, notamment, où il ne dispose pas de budget propre et que son activité est majoritairement financée par l'établissement public.

Au regard de ces éléments, il apparaît que les CHSCT des établissements publics de santé, en tant que pouvoirs adjudicateurs au sens de l'ordonnance du 6 juin 2005 sont soumis, notamment pour la désignation de leurs experts, aux règles de la commande publique prévues par cette ordonnance et notamment aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Un tel constat s'oppose cependant aux pratiques de la grande majorité des CHSCT des établissements publics de santé qui procèdent, le plus souvent, à la désignation de leur expert sans aucune mise en concurrence. De telles pratiques engendrent une dépense totalement incontrôlée des deniers publics.

C'est en se fondant sur cette analyse que le centre hospitalier universitaire de RENNES a décidé de saisir le président du Tribunal de Grande Instance de RENNES d'une contestation de la désignation d'un expert agréé réalisé par son CHSCT sans aucune publicité ou mise en concurrence préalable.

Sans contester la nécessité de l'expertise décidée par son CHSCT, le centre hospitalier universitaire de RENNES a invoqué l'irrégularité de la décision de désignation de l'expert agréé en tant qu'elle ne respectait pas les règles de la commande publique prévues par l'ordonnance du 6 juin 2005.

La question posée par le centre hospitalier universitaire de RENNES était donc celle du principe de la soumission des CHSCT des établissements publics de santé aux règles de la commande publique.

Par un jugement particulièrement motivé du 3 juin 2010, le président du tribunal de grande instance de RENNES a suivi l'analyse présentée par le CHU de RENNES considérant que le CHSCT devait être assimilé à un pouvoir adjudicateur au sens de l'ordonnance du 6 juin 2005 et, par conséquent, "se devait de respecter, dans le cadre de la désignation de l'expert agréé, les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures rappelés à l'article 6 de ce texte, visant à assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics".

Cette décision impose la transparence et le respect de la libre concurrence dans le domaine très fermé des expertises initiées par les CHSCT des établissements publics de santé.

Reflet de la volonté affichée du législateur, en cohérence avec les directives communautaires, d'étendre les principes de la commande publique à tout organisme maniant les deniers publics, cette décision, qui ne passera pas inaperçue, aura pour conséquence une sérieuse remise en cause des pratiques en vigueur jusqu'alors au sein des CHSCT des établissements publics de santé.