La question des droits des fonctionnaires masculins ayant eu trois enfants, en matière de retraite anticipée et de bonifications, a donné lieu à une véritable saga judiciaire.

Le premier épisode s’est joué au niveau européen, avec l’intervention de la désormais célèbre jurisprudence GRIESMAR de la Cour de justice des communautés européennes (1), affirmant que le principe de l’égalité des rémunérations s’oppose à ce qu’une bonification, pour le calcul d’une pension de retraite, accordée aux personnes qui ont assuré l’éducation de leurs enfants, soit réservée aux femmes, alors que les hommes ayant assuré l’éducation de leurs enfants seraient exclus de son bénéfice.

La jurisprudence communautaire a été confirmée en droit interne en ce qui concerne l’octroi des bonifications (2), et a été étendue en ce qui concerne le bénéfice de la retraite anticipée (3).

Concrètement, cette position du juge communautaire, puis de la haute juridiction administrative a conduit à l’annulation contentieuse systématique des décisions refusant aux fonctionnaires masculins des bonifications sur le fondement de l’article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, au motif que cette disposition, qui réservait le bénéfice des dites bonifications aux seules « femmes » mères de trois enfants, était incompatible avec l’article 119 du traité CE (devenu depuis l’article 141 du traité). Le texte français était donc purement et simplement écarté par le juge administratif.

Un raisonnement identique a été adopté en matière de retraite anticipée, puisque l’article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite était rédigé de la même façon que l’article L 12 précité, en réservant le bénéfice de cette mesure aux seules fonctionnaires de sexe féminin.

Dans la mesure où les décisions administratives de refus concernant les bonifications ou les retraites anticipées n’avait plus de fondement, l’administration a dû faire face à une véritable hémorragie financière, due non seulement au coût des mesures devant être accordées aux fonctionnaires pères de trois enfants, mais également, dans le cadre d’un contentieux de masse, aux nombreuses condamnations à verser aux requérants des frais irrépétibles.

La seule issue pour l’Etat était manifestement de légiférer.

La loi du 21 août 2003 (4) portant réforme des retraites, dite Loi Fillon, a conduit à une nouvelle rédaction de l’article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, permettant aux hommes fonctionnaires de bénéficier de bonifications, le terme « femmes » se trouvant remplacé par le terme générique de « fonctionnaires », sans précision quant au sexe.

Un décret du 26 décembre 2003 (5) est venu préciser les conditions dans lesquelles les bonifications pouvaient être accordées, en posant, entre autres, une condition d’interruption d’activité de deux mois.

L’article L 24, s’agissant de la question précise de la mise en retraite anticipée, n’a été modifié que par la loi de finance rectificative n°2004-1485 du 30 décembre 2004, laquelle comportait un « cavalier législatif » (l’article 136).

Le texte a été précisé par voie règlementaire, un décret en date du 10 mai 2005 (6)  ayant également posé, comme en matière de bonification, une condition relative à une interruption d’activité de deux mois.

Puisque les textes avaient été modifiés, un tarissement des contentieux semblait pouvoir être attendu.

Si le contentieux de masse survenu pendant la période de vide juridique a effectivement pris fin, de nouvelles questions juridiques se sont posées, notamment celle de l’application de la loi dans le temps.

En effet, les lois de 2003 et de 2005, qui prévoient le principe de l’interruption d’activité en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin d’en préciser les modalités, sont nécessairement rétroactives, en ce qu’elles s’appliquent aux fonctionnaires masculins qui ne connaissaient pas cette condition au moment de la naissance de leurs enfants.

Ces deux textes étaient en outre porteurs d’une ambiguïté certaine du point de vue de l’égalité hommes/femmes, puisque les premiers ne pouvaient pas nécessairement stopper leurs fonctions à l’époque, alors que l’interruption d’activité était automatique pour les secondes, avec le simple jeu du congé maternité.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel, auquel a été déférée la loi Fillon, a estimé, s’agissant des seules bonifications (et donc de l’article L 12), que celui-ci reconnaissait « la même possibilité de choix aux femmes et aux hommes », et que les « différences de traitement dénoncées, de caractère provisoire et inhérentes à la succession de régimes juridiques dans le temps » n’étaient pas contraires au principe d’égalité.

La même position a été adoptée par le Conseil d’Etat en matière de retraite anticipée (7).

Le Conseil constitutionnel ne s’étant cependant pas prononcé sur la constitutionnalité de l’article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, un nouvel angle de contestation pouvait être envisagé avec l’entrée en vigueur, le 1er mars dernier (8) , du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité.

Pour mémoire, le contrôle de constitutionnalité a posteriori est désormais ouvert à l’occasion d’un contentieux particulier lorsque trois conditions sont remplies :

- la disposition législative critiquée doit être applicable à l’affaire considérée

- la question posée doit être nouvelle et présenter un caractère sérieux

- la disposition législative n’a pas déjà été déclarée conforme à la constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif d’une de ses décisions

Sans surprise, un fonctionnaire masculin ayant fait l’objet d’un refus de retraite anticipée a pris l’initiative de poser la question prioritaire de constitutionnalité au juge administratif, en faisant valoir que l’article L 24 violait le principe constitutionnel d’égalité.

Le tribunal administratif saisi (en l’occurrence, le tribunal administratif de Montpellier) a considéré, par ordonnance du 7 avril 2010, qu’une difficulté sérieuse existait, et a transmis la question au Conseil d’Etat, jouant le rôle de « second filtre » avant l’examen de la dite question par le Conseil Constitutionnel.

Par décision en date du 28 juin 2010 (9), le Conseil d’Etat a cependant refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le requérant, en considérant que la question soulevée n’était pas nouvelle, puisque réglée selon lui par la décision constitutionnelle du 14 août 2003 relative à la loi portant réforme des retraites (10).

Le contentieux particulier des fonctionnaires masculins pères de trois enfants aurait donc pu se renouveler à l’occasion de l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité, mais tel ne sera manifestement pas le cas, quand bien même la décision du Conseil constitutionnel peut être critiquée, et nonobstant le fait que la question prioritaire de constitutionnalité aurait pu, à notre sens, être posée d’une manière différente.

Des rebondissements ne sont cependant pas à exclure, et ce sous l’influence européenne.

S’agissant du droit communautaire, il est utile de rappeler que la commission européenne a adressé un avis motivé à la France en juin 2009, en soulignant le fait que les conséquences de l’arrêt GRIESMAR n’avaient pas été tirées, et après l’ouverture d’une procédure d’infraction en 2004 sur le fondement de l’article 226 du traité CE.

Une nouvelle évolution pourrait également avoir lieu sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’homme.

Il ne faut en effet pas oublier que la loi française est soumise au respect de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950, et à titre d’exemple, que la Cour de cassation a récemment reconnu, sur le fondement de ce texte, que l’article L 351-4 du code de sécurité sociale, relatif à la majoration de carrière réservée aux femmes, devait être appliqué aux hommes (11) .

La Cour européenne s’est en outre prononcée en faveur d’un requérant cette année, s’agissant de la contestation du caractère rétroactif de la loi du 30 décembre 2004 (codifiée à l’article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, et relative à la mise en retraite anticipée.

L’arrêt Javaugué contre France , condamnant l’Etat français à plus de 37 000 euros au requérant outre les frais et les dépens, reconnaît ainsi la violation de l’article 6§1, relatif au droit au procès équitable, le préjudice allégué par le requérant étant celui de la privation de voir son affaire jugée en raison de l’entrée en vigueur du nouvel article L 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite après la clôture de l’instruction devant le tribunal administratif.

Il n’en reste pas moins que la question de la compatibilité du dispositif français actuel avec l’article 14 de la convention européenne, relatif au principe de non discrimination, n’a toujours pas été directement tranchée.

1 - CJCE, 29 novembre 2001, GRIESMAR

2 - CE, 29 juillet 2002, n°141112 GRIESMAR

3 - CE, 26 février 2003, n°187401

4 - Loi n°2003-775

5 - Décret n° 2003-1309 du 26 décembre 2003 pris pour l'application de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite

6 - Décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 pris pour l'application de l'article 136 de la loi de finances rectificative pour 2004 (loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004) et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite

7 - CE, 8 avril 2009, n°299946

8 - Décret n° 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution

9 - CE, 28 juin 2010, n°338537

10 - DC 2003-483 du 14 août 2003

11 - Civ, 2ème, 19 février 2009, pourvoi n°07-20668