Le poids économique de la commande publique, l'évolution des relations entre Administration et entreprises marquée du sceau du passage de l'interventionnisme au partenariat, la complexité des procédures, l'éparpillement des textes nuisant à la cohérence et à la lisibilité avaient déjà conduit à l'édiction le 7 MARS 2001 d'un Code des marchés publics substantiellement toiletté par rapport à celui de 1964.

La réforme engagée par le décret du 7 JANVIER 2004 – seconde vague de mise en conformité avec le droit communautaire – a entendu répondre à un quadruple objectif : transparence, responsabilité, efficacité et simplicité en ancrant l'achat public aux théories nouvelles du droit public des affaires, construites autour du couple libéralisation – régulation.

Relèvement des seuils, suppression de la nomenclature, souplesse pour les marchés de service, simplification des exigences au bénéfice des entreprises, notamment pour permettre un accès plus aisé des PME à la commande publique, sont autant d'outils déployés au service d'une double logique de dérèglementation et de concurrence.

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 OBLIGATION GENERALISEE DE PUBLICITÉ.

L'appel d'offres demeure la procédure de principe, obligatoire, lorsque les seuils communautaires sont atteints (150.000€ HT en matière de fournitures et de services et 230.000€ HT pour les marchés de travaux de l'Etat; 230.000€ HT s'agissant de services, de fournitures ou de travaux pour les collectivités territoriales).

En deçà, est prévu le recours à l'une des trois techniques suivantes : la procédure dite adaptée, la procédure dite de dialogue compétitif permettant à l'acheteur public d'affiner ses besoins théoriques par rapport à la réalité du marché et les marchés négociés.

Dès le premier euro de commande doit être respectée l'obligation de mise en œuvre d'une publicité apte à garantir l'égalité d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

A l'assouplissement des procédures d'achat public inférieur à certains seuils financiers, vient s'ajouter un assouplissement du formalisme pour les entreprises, en particulier par l'allégement du dossier de candidature et la disparition du cautionnement systématique.

En outre, mériteront d'être exploitées les potentialités offertes par un accès à l'information des projets d'achats et des dossiers de consultation mis en ligne au titre de la dématérialisation des procédures, faisant application de la loi du 13 MARS 2000 sur l'adaptation du droit de la preuve au moyen d'un document numérique sécurisé.

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 TRACABILITE DES ETAPES.

Si des facilitations se trouvent offertes aux acheteurs publics pour définir des modalités appropriées à leur domaine d'activité dans le cadre de marchés à procédure adaptée , l'impératif de transparence vient constituer une garantie pour les entreprises qui sont en droit de connaître les modalités exactes du déroulement procédural auquel elles ont participé.

Ainsi, le candidat évincé dispose t-il d'un délai franc de 10 jours pour contester la procédure suivie et saisir le juge administratif d'un référé pré-contractuel.

En outre, la collectivité qui passe le marché a l'obligation dans un délai de 15 jours à compter de la réception d'une demande écrite de communiquer à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre.

Si le Conseil d'État a fini en 1996 par accepter de contrôler les contrats publics au regard du droit communautaire de la concurrence, de son côté le juge pénal intensifie ses investigations à l'encontre des délits de favoritisme, de corruption passive et de trafic d'influence pour retenir même le recel d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics (obtention par une entreprise de renseignements privilégiés par rapport à ses concurrents).

C'est le même souci de traçabilité qui a guidé le Conseil d'État dans son arrêt du 13 OCTOBRE dernier concernant la Commune de MONTELIMAR en rappelant que le Maire ne peut être valablement autorisé à signer un contrat que si le Conseil Municipal a été saisi et s'est prononcé expressément sur l'objet précis, le titulaire et le montant du marché.

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 UNE RÉFORME DE TRANSITION.

Accroissement de l'espace de liberté des maîtres d'ouvrage, priorité conférée au choix de l'offre la plus avantageuse, simplification des procédures, facilitations d'accès à la commande publique pour les PME , le nouveau cadre juridique des marchés publics est en pleine mutation.

Il annonce une donne rénovée dans les relations entre Administration et acteurs économiques combinant recherche de pertinence des choix publics pour acheter mieux et souci d'une concurrence plus ouverte et plus équilibrée.

Par là même, le droit des marchés publics amorce t-il le passage à une logique régulatrice de rationalité économique se substituant à une logique de réglementation contraignante.

Texte de transition le décret du 7 JANVIER 2004 ne constitue qu'une étape dans un mouvement de libéralisation aux enjeux majeurs tant pour l'acheteur public que pour l'entreprise.

Demain, le recours au contrat de partenariat public-privé instauré par l'ordonnance du 17 JUIN 2004, la transposition par les autorités nationales des récentes directives communautaires sur la coordination des procédures et la mise en place d'une nouvelle codification en matière de commande publique imprimeront leur marque à un champ juridique économique en perpétuel élargissement.

Me Michel POIGNARD, 
       Docteur en Droit
       Avocat à la Cour, Spécialiste en Droit Public
       cabinet@efficia-avocats.com .

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