L'éviction irrégulière d'un marché public :
Le recours au juge du référé précontractuel.

Par Maître Julien BONNAT, 
       Avocat à la Cour de Rennes 

Dans le cadre de la passation d’un contrat public, dès qu’elle a fait son choix sur une candidature ou sur une offre, la personne publique avise tous les candidats non retenus. Elle doit alors respecter un délai d’au moins dix jours avant de signer le contrat (article 76 du Code des marchés publics). Dans ce laps de temps, le candidat dispose d’un outil procédural pour lutter contre son éviction irrégulière : la saisine du juge du référé précontractuel.

  Les modalités de saisine du juge :

Les personnes ayant intérêt à agir devant le juge du référé précontractuel « sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d'être lésées par un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public » (article L 551-1 du Code de justice administrative).

Sont donc concernés :

soit les candidats évincés de la procédure de passation, y compris les anciens titulaires du contrat en cours de renouvellement ;

soit les candidats potentiels empêchés ou dissuadés de soumissionner en raison de la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence. 

La saisine du juge s’opère par simple requête adressée au Président du Tribunal administratif compétent. Cette saisine doit absolument intervenir avant la conclusion du contrat, c’est-à-dire, avant la date à laquelle la personne publique a signé l’acte d’engagement, (indépendamment de toute notification, transmission au Préfet ou éventuelle approbation). Dans le cas inverse, le recours sera jugé irrecevable car tardif.

Par ailleurs, pour éviter que la signature du marché n’intervienne entre le jour du dépôt de la requête et la date d’audience, il convient de demander au juge d’enjoindre à l’administration de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et ce, pour une durée maximum de vingt jours. L’audience interviendra dans ce laps de temps.

 Les pouvoirs du juge :

Le juge du référé précontractuel sanctionne objectivement la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence « sans avoir à rechercher si ces irrégularités sont à l'origine d'un préjudice causé à la société requérante ».

A l’appui d’un référé précontractuel, peuvent être invoqués différents manquements tels que :

l’absence de toute publicité nationale et/ou européenne ;

les irrégularités commises dans les avis de publicité et/ou de pré-information ;

le défaut ou l’absence d’information cohérente des candidats sur les documents nécessaires pour formuler une offre ;

les irrégularités relatives aux capacités techniques et aux obligations juridiques du candidat ;

le choix de critères de sélection irréguliers ;

les irrégularités commises dans la composition de la commission d’appel d’offres ;

les manquements aux droits de la concurrence interférant sur la procédure de passation tels que le non-respect du délai prévu pour modifier le dossier de consultation des entreprises ou le refus de communiquer les motifs du rejet d’une offre au candidat qui ont fait la demande.

S’il ne lui appartient pas d’annuler le contrat lui-même, le juge du référé précontractuel peut suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, il peut annuler toute décision relative à la passation du contrat, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et peut « supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». 

Pour l’entreprise candidate, le premier intérêt d’une procédure de référé précontractuel réussie est de lui donner la possibilité de candidater ou de recandidater au contrat souhaité. Mais cette procédure est également le moyen d’aboutir à une transaction financière venant compenser la perte d’un tel contrat. Aujourd’hui, le référé précontractuel est un outil procédural rapide et efficace auquel il ne faut pas hésiter à recourir.

Me Julien BONNAT, 
       Avocat à la Cour de Rennes.

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