|
Face à l'éviction
irrégulière, ou présumée comme telle, d'un marché
public, le candidat malheureux dispose essentiellement
de deux recours devant le Tribunal administratif : le
référé précontractuel avant la signature du marché et
le recours indemnitaire après.
 LE
RÉFÉRÉ PRÉCONTRACTUEL
Dans le cadre de la
passation d'un contrat public, dès que la personne
publique a fait son choix sur une offre, elle avise
tous les candidats non retenus. Elle doit alors
respecter un délai d'au moins dix jours avant de
signer le contrat. Dans ce laps de temps, le candidat
peut saisir le juge du référé précontractuel.
Les
personnes ayant intérêt à agir devant le
juge du référé précontractuel " sont celles qui ont
un intérêt à conclure le contrat " et qui sont
susceptibles d'être lésées par un " manquement aux
obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles est soumise la passation des marchés
publics et des conventions de délégation de service
public " (article L 551-1 du Code de justice
administrative). Le juge doit absolument être saisi
avant la signature du marché. Dans le cas inverse, le
juge prononcera un non-lieu à statuer. Pour éviter que
cette signature n'intervienne entre le dépôt de la
requête et la date d'audience, il convient de demander
au juge d'enjoindre à l'administration de différer la
signature du contrat jusqu'au terme de la procédure.
L'audience intervient sous vingt jours.
Les
pouvoirs du juge du référé. Il sanctionne
objectivement la violation des obligations de
publicité et de mise en concurrence " sans avoir à
rechercher si ces irrégularités sont à l'origine d'un
préjudice causé à la société requérante ". Peuvent
être invoqués différents manquements tels que les
irrégularités commises dans les avis de publicité ou
le défaut d'information cohérente des candidats sur
les documents nécessaires pour formuler une offre.
S'il n'appartient pas au juge du référé d'annuler le
contrat lui-même, il peut suspendre la passation du
contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y
rapporte. Il peut également annuler toute décision
relative à la passation du contrat ou encore ordonner
au responsable du manquement de se conformer à ses
obligations.
LE
RECOURS INDEMNITAIRE
Le candidat dont
l'offre a été irrégulièrement rejetée par le pouvoir
adjudicateur peut demander au juge administratif
réparation du préjudice qu'il a subi du fait de son
manque à gagner.
Conditions du recours. L'entreprise devra
d'abord prouver que son éviction est irrégulière. Sur
ce point, la jurisprudence administrative est
tellement restrictive que l'on peut affirmer, sans
trop de risque, que la majorité des marchés publics
français conclus aujourd'hui sont entachés
d'irrégularités. L'entreprise devra ensuite démontrer
qu'elle " n'était pas dépourvue de toutes chances
" de remporter le marché ou, mieux encore, qu'elle
avait des " chances sérieuses " d'emporter ce
marché.
Modalités
d'indemnisation.
Si l'entreprise concernée avait certaines
chances de remporter le marché, elle a droit au seul
remboursement des frais qu'elle a engagés pour
présenter son offre. Mais si elle avait des " chances
sérieuses " d'emporter ce marché, le juge lui
reconnaît alors le droit d'être indemnisée à hauteur
du bénéfice net qu'aurait pu procurer le marché. Pour
évaluer l'indemnisation, le magistrat prend notamment
en compte le contexte concurrentiel et la marge
bénéficiaire habituellement réalisée.
Ces deux procédures
peuvent être engagées successivement : la première,
dans l'urgence, permet éventuellement d'obtenir le
marché convoité alors que la seconde, plus longue,
vise à réparer le manque à gagner. L'éviction d'un
marché public n'est donc pas une fatalité.
|
