Aux termes de l'article 28-I du Code des marchés publics, " Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ".

En janvier 2005, le Conseil régional Nord-Pas-de-Calais a lancé une consultation sous la forme d'une procédure adaptée en vue de sélectionner une entreprise pour un marché relatif à la programmation de l'implantation d'une antenne du musée du Louvre à Lens. L'avis de marché estimé à 35.000 €uros H.T. a fait l'objet d'une publication dans le journal " La voix du Nord " et d'une mis en ligne sur le site internet du Conseil régional pendant 15 jours.

Le syndicat des programmistes en architecture a alors saisi le Tribunal administratif de Lille par la voie du référé précontractuel en vue d'obtenir l'annulation du marché pour non respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. Par ordonnance du 22 février 2005, le Président du Tribunal administratif a annulé le marché.

Le 18 mars 2005, la Région Nord-Pas-de-Calais a demandé au Conseil d'Etat l'annulation de cette ordonnance.

Dans un considérant de principe, la Haute juridiction a jugé que : " Les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du Code des marchés publics sont soumis, et ce, quelque soit leur montant, aux principes généraux […] selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté et d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures […] par la définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ; que si la personne responsable du marché est libre, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s'imposent à elle " (Conseil d'Etat, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 278732).

En d'autres termes, le Conseil d'Etat rappelle que les modalités de publicité des MAPA doivent être appropriées :

aux caractéristiques du marché et plus particulièrement à son objet ;

à son montant ; 

au degré de concurrence entre les entreprises concernées ; ­ aux conditions dans lesquelles le marché est passé.

En reprochant à la Région Nord-Pas-de-Calais de n'avoir pas assuré " une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre de telle sorte que soient respectés les principes de libre accès à la commande et d'égalité de traitement des candidats ", le Conseil d'Etat a annulé la procédure de passation du marché du Conseil Régional .

Si l'on peut se satisfaire que cette décision vienne préciser, voire encadrer, la liberté accordée aux acheteurs publics par l'article 28 du Code des marchés publics, il faut espérer néanmoins qu'elle ne soit pas annonciatrice d'un " verrouillage " jurisprudentiel contraire à l'esprit même du texte de l'article 28.