LES DÉLITS EN MATIERE DE MARCHÉS PUBLICS ET DE DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

Par Maître Sophie Guillon-Coudray, 
       Avocat à la Cour 

Le délit de favoritisme est "le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des SEM d'intérêt national chargées d'une mission de service public, des SEM locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées, de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ou les délégations de services publics."

I) LE CHAMP D'APPLICATION DE L'ARTICLE 432-14 DU CODE PENAL

Les élus sont donc directement concernés, par la simple signature du marché.

Ce délit concerne les marchés publics : tous les marchés publics, dès le 1er euro.

Ce délit concerne les DSP, là encore toutes les DSP sont concernées.

En revanche, les Contrats de partenariat ne sont pas inclus dans le champ de l'article 432-14. Le CE a considéré que les auteurs de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, n'avait pas méconnu la portée de la loi d'habilitation en s'abstenant de modifier le champ d'application de l'article 432-14 du code pénal (CE 29 octobre 2004 Sueur et Autres)

Les contrats de mobilier urbain sont également concernés (ce sont des marchés publics selon le Conseil d'Etat).

Les concessions d'aménagement ne sont pas, pour l'instant, concernées, l'article 432-14 du code pénal n'ayant pas été modifié malgré la mise en concurrence désormais obligatoire de ces contrats.

Attention aux avenants : un avenant illégal (augmentation trop importante de la masse des travaux, modification de l'objet) constitue un nouveau contrat qui aurait dû être conclu suite à une procédure de publicité et de mise en concurrence : les avenants sont donc susceptibles d'entraîner un délit de favoritisme.

II) QUELLES SONT LES IRREGULARITES SUSCEPTIBLES DE SERVIR DE SUPPORT À UN DELIT DE FAVORITISME - DEGRE DE GRAVITE.

En théorie, toute irrégularité est susceptible de constituer un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires de nature à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats des MP et dans les DSP : violation de n'importe quelle disposition du CMP, de la loi Sapin, des directives européennes sur MP... si elles sont transposées (Cass. Civ. 10/12/85, Bull Civ. n° 290).

En pratique :

- Mauvaise définition des besoins = créer un cahier des charges sur mesure pour une entreprise. Imposer des contraintes techniques excluant bon nombre d'entreprises alors que ces contraintes ne sont pas nécessaires à la satisfaction du besoin de la personne publique : Crim 30/06/06 n° 03.86287

- Divulgation d'informations privilégiées : Attention aux entreprises qui ont réalisée des études préparatoire .

Ex : Cass. Crim. 20 avril 2005, N° 04-83017 : A ppropos d'un cabinet d'architecture sollicité par la collectivité pour étudier la faisabilité d'un projet avant même sa désignation : le juge pénal a relevé que les études de faisabilité avaient été réalisées gratuitement

Attention pour les élus : même si vous n'avez divulgué aucune information mais que vous avez connaissance de cette divulgation (par un agent par exemple) : la signature du marché constitue un risque.

- Très souvent : choix de la procédure

- Fractionnement artificiel.

- Mairie condamnée car MP passé sous forme d'AO ouvert, selon la procédure d'urgence (délai de réception des offres abrégé) ce qui a eu pour effet de limiter le nombre de candidats.

- La construction d'un port protégé par une digue fait partie de la même opération que la route réalisée sur cette digue : La route a été conclue sous forme d'avenant : délit constitué (Crim, 6 avril 2005)

- Attention aux seuils sui sont susceptibles d'être dépassés par un avenant : un marché de maîtrise d'oeuvre conclu sans concours car le seuil n'était pas atteint : la dérive du coût d'objectif a entraîné une augmentation très importante du marché de maîtrise d'oeuvre (qui dépassait donc le seuil) : délit de favoritisme constitué (Crim. 14 décembre 2005 n° 05-83898)

- Non respect de la procédure

- Acceptation d'une offre tardive, irrecevable, non conforme : Crim. 3/6/04, n° 03.87941.

- Contrôle du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse

- Affaire de la moquette du palais des festivals de Cannes : l"'entreprise la plus chère a été choisie en raison de la qualité de ses prestations et notamment la compétence de son personnel. Le juge pénal constate qu'en réalité, toutes les entreprises proposaient une moquette bas de gamme et que la pose était assuée, pour l'essentiel, en régie : FAVORITISME (Crm. 19 octobre 2005 N° 04-87312).

III) LE CARACTERE INTENTIONNEL DU DELIT : FAUT-IL AVAOIR VOULU FAVORISER UNE ENTREPRISE POUR ÊTRE RECONNU COUPABLE DE FAVORITISME ?

La rédaction de l'article 432-14 du code pénal et le principe général posé par l'article 121-3 ("Il n'y a point de crime ou de délit sans intention coupable") impose de considérer que le favoritisme doit révéler une intention coupable, l'intention de le commettre.

C'est un manquement au devoir de probité, délits présentés par Maître POIGNARD.

Mais quelle est cette intention coupable nécessaire à la qualification du délit ?

1) Il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction (l'élu signataire du MP notamment) tire un intérêt personnel de l'opération.

2) Il n'est même pas nécessaire qu'il ait eu l'intention de favoriser effectivement l'entreprise. Il n'est pas nécessaire de prouver l'intention de l'auteur de l'infraction de procurer un avantage injustifié.

3) L'intention coupable est qualifiée par la conscience de l'irrégularité de la procédure : Si l'auteur a méconnu une règle du code des marchés publics "en toute connaissance de cause", le délit est constitué, sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'intention de favoriser l'entreprise.

Exemple : Une collectivité locale n'a pas organisé de concours d'architecture alors que le seuil était dépassé. La Cour d'appel a relaxé le prévenu car l'élu n'avait pas cherché à favoriser le maître d'oeuvre retenu (apparemment, il ne le connaissait même pas...).

Mais la cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel car la preuve de l'absence d'intention de favoriser l'attributaire du contrat ne permet pas de conclure à l'absence d'intention coupable. La conscience de l'illégalité suffit.

Pour apprécier la conscience de l'illégalité commise, le juge judiciaire prend en compte la personnalité, la formation de la personne considérée (le C.V.). Mais la fonction d'élu présuppose, selon le juge judiciaire, un niveau de compétence et un élu ne pourra s'exonérer de ses responsabilités pénales en invoquant sa méconnaissance de la procédure d'appel d'offres (Cass. Crim. 15/9/99 n° 99-8788).

Pour un élu (ou pour un agent occupant des fonctions à haute responsabilité), l'infraction est constituée dès que l'irrégularité est commise, le juge supposant que vous disposez des compétences nécessaires pour avoir conscience de violer les règles de publicité et de mise en concurrence.

Il importe peu que les actes reprochés (les illégalités commises) n'aient pas pu influencer, de manière significative le choix de l'attributaire : c'est l'hypothèse où l'entreprise sois-disant favorisée étaient, en tout état de cause la moins disante (Crim. 6 avril 2005-0080418).

On peut considérer que la seule hypothèse dans laquelle l'élu est protégé en cas d'irrégularité de la procédure de MP ou de DSP, c'est le cas où l'irrégularité a été commise sans que l'élu signataire n'est pu la constater avant la signature :

- un agent a transmis des informations confidentielles à une entreprise,

- un agent n'a pas respecté la procédure mais à caché cette erreur ) ses supérieurs.

Favoritisme est encore plus dangereux que la prise illégale d'intérêt puisqu'il n'est même pas nécessaire de prouver l'intention coupable, l'intention de favoriser une entreprise en lui procurant un avantage injustifié.

Il suffit d'avoir violer le code des marchés publics et d'en avoir conscience, cette conscience étant présumée pour les élus.

Ce délit est, par lui même, étranger à toute malhonnêteté.

Par Maître Sophie Guillon-Coudray, 
       Avocat à la Cour 

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