LA RESPONSABILITE PENALE DES ELUS
infractions au devoir de probite

Par Maître Michel Poignard, 
       Avocat à la Cour 

Après les délits non intentionnels, second volet de la responsabilité pénale des décideurs publics locaux : les manquements au devoir de probité.

Pour planter le décor, les points suivants seront successivement évoqués.

1- Quel contexte ? 

2- Quels textes et quelles définitions ? 

3- Quelles personnes potentiellement responsables ? 

4- Quels éléments constitutifs à l'infraction ? 

5- Quelle répression ? 

6- Illustration : exemple récent vécu en matière de prise illégale d'intérêts et de complicité ayant abouti à une relaxe - raisonnement adopté en défense. 

7- Quelle veille et quels outils de prévention ?

1 - LE CONTEXTE.

C'est celui de la pénalisation de la vie publique au nom d'une moralisation et d'une déontologie attendues dans l'exercice des compétences des élus locaux et plus globalement des décideurs publics.

Le contexte, c'est aussi la forte médiatisation de ce type d'affaires, même si, en réalité, le nombre de poursuites du chef d'atteinte à la probité reste globalement limité avec cependant une montée en puissance des poursuites pour prise illégale d'intérêts et délit de favoritisme assorties d'une sévérité signalée des tribunaux répressifs.

En tout état de cause, le risque de soupçon sur les modalités de gestion de la chose publique justifie, au quotidien, une vigilance soutenue.

Le contexte, enfin, c'est une inégalité dans l'exposition au risque pénal.

Le Livre Blanc de l'Association des Petites Villes de France (l'APVF), publié en NOVEMBRE dernier, a clairement mis en relief que les petites collectivités se trouvaient plus exposées du fait même de la complexité des textes et d'une appréhension insuffisante des risques.

2 - QUELS TEXTES ET QUELLES DEFINITIONS DES INCRIMINATIONS ?

Au titre des manquements au devoir de probité, le Code Pénal retient aux articles 432-10 et suivants 5 types d'incriminations :

- la concussion, 

- la corruption passive et le trafic d'influence, 

- la prise illégale d'intérêts, 

- le délit de favoritisme, 

- la soustraction et le détournement de biens.

Pour l'essentiel, on retiendra que :

" la concussion " réside dans le fait de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir une somme qui n'est pas due.

" la corruption passive et le trafic d'influence " est le fait de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, soit pour abuser de son influence réelle ou supposer.

" la prise illégale d'intérêts " réside dans le fait de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt dans une entreprise ou dans une opération dont on a - au moment de l'acte - la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement.

Cette infraction est plus connue sous l'appellation qu'elle avait dans l'ancien Code Pénal : le délit d'ingérence.

Il convient de noter que :

- d'une part, l'article 432-13 sanctionne " le fonctionnaire public ou l'agent ou le préposé d'une administration publique, ayant été chargé ".

L'incrimination concerne donc une période de 5 ans ayant suivi la cessation de la fonction.

- d'autre part, les alinéas 2 à 5 de l'article 432-12 du Code Pénal apportent certains aménagements à la prohibition.

En effet, dans les Communes de moins de 3500 habitants, les Maires, Adjoints et Conseillers Municipaux Délégués peuvent traiter avec la Commune, dont ils sont élus pour le transfert des biens mobiliers ou immobiliers ainsi que pour la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16.000€.

Les exceptions précitées au caractère restrictif ne couvrent pas les baux ruraux (sur l'ensemble de la question, cf. circulaire du Garde des Sceaux N° Crim. 98.3/G3 du 7 AVRIL 1998).

" Le délit de favoritisme ", quant à lui, résultant de la loi du 8 FEVRIER 1995, est le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de services publics.

Enfin, " la soustraction et le détournement de biens " réside dans le fait de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre ou des fonds remis en raison des fonctions exercées.

Il importe de relever que la prise illégale d'intérêts et le délit de favoritisme représentent à eux seuls 30% du contentieux pénal des élus locaux.

3 - QUELLES PERSONNES POTENTIELLEMENT RESPONSABLES ?

La question renvoie à une double problématique : les personnes concernées et la complicité.

" Les personnes concernées ".

Le Code Pénal ne retient pas les notions " d'élus " ou de " décideurs " mais les notions de :

" dépositaire de l'autorité publique ", 
" personne investie d'un mandat électif ", 
" personne chargée d'une mission de service public ".

Par personne dépositaire de l'autorité publique, il convient d'entendre toute personne qui est investie, par délégation de l'autorité publique, d'un pouvoir de décision ou de contrainte sur les individus et sur les choses, pouvoir qu'elle manifeste dans l'exercice des fonctions qui lui sont confiées.

S'agissant de la personne chargée d'une mission de service public, c'est celle qui, sans avoir reçu un pouvoir de décision ou de commandement dérivant de l'autorité publique, est chargée d'exercer une fonction ou d'accomplir des actes dont la finalité est de satisfaire un intérêt général.

La sphère est donc vaste pour concerner aussi bien l'élu local que le cadre A de la fonction publique territoriale.

- " La complicité ".

Le délit de complicité est défini à l'article 121-7 du Code Pénal :

" est complice d'un crime ou d'un délit, la personne qui sciemment par aide ou assistance en a facilité la préparation et la consommation ".

En matière d'infractions au devoir de probité, comme pour les autres infractions, l'élément intentionnel exige que l'auteur ait eu conscience de l'aide apportée à l'action principale.

Par ailleurs, une simple négligence ne peut être assimilée à une participation intentionnelle.

Le juge répressif raisonne au cas par cas.

Ainsi, le Directeur Général des Services d'un Département a été relaxé du chef de complicité de détournement de fonds publics et d'ingérence, alors que le Président du Conseil Général était condamné pour prise illégale d'intérêts, car il s'était borné à faire procéder au mandatement d'une subvention fictive sans qu'il soit établi qu'au jour de la décision, il ait concouru à celle-ci ; pour être complice, il aurait fallu qu'il intervienne en amont de la décision d'attribution de la subvention.

4 - QUELS ELEMENTS CONSTITUTIFS A L'INFRACTION ?

Chacune des 5 incriminations pour atteinte à la probité nécessite pour être constituée la réunion d'un élément matériel et d'un élément moral ou intentionnel ; la matérialité étant le fait d'avoir accompli des faits délictueux, l'élément moral étant lié à l'intention de son auteur.

Quelques exemples dégagés de la jurisprudence en matière de prise illégale d'intérêts.

- Conseiller Municipal qui reçoit, en qualité d'architecte, des honoraires sur le montant de travaux exécutés pour le compte de la Commune, alors qu'en raison de ses fonctions de membre de la Commission des Travaux, il était chargé de leur surveillance.

- Maire qui, par ses pouvoirs de préparation ou de propositions des décisions de son Conseil Municipal, fait exclure du périmètre d'une ZAC divers lots ou immeubles sur lesquels il possède des intérêts.

- Adjoint au Maire, délégué à la voirie, qui participe, par mandataire interposé, à la délibération adoptant le POS ayant conduit à classer en zone constructible des terres lui appartenant classées auparavant en zone non constructible et qui obtient une autorisation anticipée d'application du POS lui permettant de constituer des lots de lotissement qu'il a ensuite vendus pour réaliser un bénéfice.

- Maire qui, pour mettre un terrain à la disposition d'une entreprise, intervient, avec la complicité d'un géomètre dans des opérations de remembrement, dont il avait pour partie l'administration et pour partie la surveillance, étant membre de la Commission Communale de Remembrement,

- Premier Adjoint d'une Commune qui intervient dans la préparation, comme dans l'adoption de décisions du Conseil Municipal, qui conditionnent ou influent directement sur la réalisation d'actes passés dans l'Office Notarial dont il est l'un des titulaires.

- Conseillère Municipale qui participe à la délibération du Conseil Municipal procédant à l'attribution de travaux dans une entreprise, dans laquelle elle exerce des pouvoirs directs en tant que secrétaire et comptable, et indirects en tant qu'épouse du dirigeant et actionnaire.

5 - QUELLE REPRESSION ?

Pour atteinte à probité, le Code Pénal prévoit des peines d'emprisonnement assorties d'amendes :

- Corruption passive, trafic d'influence, soustraction et détournement de biens : 10 ans et 150.000€. 

- Concussion, prise illégale d'intérêts : 5 ans et 75.000€. 

- Délit de favoritisme : 2 ans et 30.000€.

S'ajoutent des peines complémentaires (interdiction de droits civils et civiques, interdiction d'exercer pendant une période donnée une fonction ou une activité professionnelle - article 432-17 ; automaticité de la radiation des listes électorales entraînant l'inéligibilité et la perte du mandat électif - article L 7 du Code Electoral).

6 - EXEMPLE RECENT VECU EN MATIERE DE PRISE ILLEGALE D'INTERETS ET DE COMPLICITE AYANT ABOUTI A UNE RELAXE (cf. le raisonnement adopté en défense).

Dans un Département voisin, un Adjoint et un Maire d'une Commune de 980 habitants étaient poursuivis, l'un pour prise illégale d'intérêts, l'autre pour complicité dans une affaire d'implantation d'éoliennes sur des parcelles privées.

Après enquête du SRPJ, les deux élus ont été renvoyés devant le Tribunal Correctionnel.

En défense, la discussion sur les éléments constitutifs de l'infraction a été âprement engagée, puisque le Procureur de la République avait requis pour ces deux élus un an d'emprisonnement avec sursis et 70.000€ d'amende :

- une qualité spécifique quant à l'auteur, 

- une surveillance effectivement exercée, 

- une prise d'intérêts, 

- un élément intentionnel.

Il a été démontré qu'au moment où s'est produit l'acte d'immixtion (à savoir la signature- à titre privé - d'un contrat conditionnel d'implantation d'éoliennes sur ses parcelles), l'auteur n'avait pas sur la chose un pouvoir de surveillance.

En l'absence de tutelle exercée par le bénéficiaire sur l'opération, l'exigence infractionnelle n'était pas satisfaite.

S'agissant de la complicité, il a été soutenu que le Maire n'avait pas eu conscience de l'aide apportée à l'action principale.

Le Tribunal Correctionnel a relaxé en retenant que :

- l'élément clé de surveillance ne pouvait être retenu à l'encontre de l'Adjoint, 

- les éléments constitutifs de la complicité n'étaient pas caractérisés à l'encontre du Maire.

7 - QUELLE VEILLE ET QUELS OUTILS DE PREVENTION ?

Dossier sensible dans la gestion quotidienne des affaires locales, le respect des exigences de probité requiert :

- une sensibilisation - information appropriée sur les enjeux, 

- une transparence renforcée, 

- une maîtrise du risk management, 

- une vigilance sur les procédures, (notamment retrait des élus intéressés lors de l'adoption d'une décision les concernant à titre personnel ou ès qualité d'administrateur de structures associatives, par exemple).

Au terme de ces remarques introductives qui plantent le décor, une conviction : certes, risque de pénalisation, pour autant le renforcement des modes préventifs doit permettre aux élus, sans appréhension démesurée, d'exercer leurs compétences au service du bien public.

Par Maître Michel Poignard, 
       Avocat à la Cour 

Liste des thèmes          Liste des actes

Retour haut de page